Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen eine Endverfügung
auf dem Gebiet der Finanzmarktaufsicht zuständig (Art. 54 Abs. 1
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Der
Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung
betreffend Feststellung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, der Unterlassungsanweisung
mit Strafandrohung (Dispositiv-Ziff. 11 und 12) sowie der Anordnung der Publikation dieser Unterlassungsanweisung
für die Dauer von fünf Jahren mit Angabe von Personendaten (Dispositiv-Ziff. 13).
1.3 Der
Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Adressat der angefochtenen
Verfügung ist er durch die ihn betreffenden Feststellungen und Anordnungen in deren Dispositiv berührt.
Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile
und ist daher in diesen Punkten beschwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. BGE 136 II 304 E.2.3.1; vgl. auch Urteile
des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E.3 und 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E.1 f.). Dies betrifft
zunächst die Unterlassungsanweisung mit Strafandrohung und deren Veröffentlichung für
die Dauer von fünf Jahren (Dispositiv-Ziff. 11-13; vgl. Urteil des BVGer B-6413/2017 vom 21. Januar
2019 E. 1.2.4). Der Dispositivcharakter und die Anfechtbarkeit der Feststellungsziffer (Dispositiv-Ziff.
1) wiederum folg daraus, dass das Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
die Hauptvoraussetzung der angeordneten Massnahmen darstellt. Die entsprechende Feststellung bringt das
Ergebnis der Prüfung der materiell-rechtlichen Vorfrage zur Beurteilung der verfügten Massnahmen
zum Ausdruck. Weil sie damit wesentlicher Teil der Begründung in Bezug auf die Dispositiv-Ziff.
11-13 ist, hat sich das Gericht bereits zur Überprüfung der angefochtenen Massnahmen mit ihr
auseinanderzusetzen. Auf die Beschwerde ist folglich auch insoweit einzugehen, als sie sich gegen die
Annahme der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer richtet
(vgl. Urteile des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 1.2.1; B-6250/2016, B-1592/2017 vom 17.
Dezember 2019 E. 1.3; B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 1.2.2; anders etwa B-5688/2016 vom 6. November
2018 E. 1.2).
Die Anforderungen an Frist und Form der Beschwerdeschrift sind gewahrt (vgl.
Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 5000.- wurde geleistet (vgl.
Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Dem
streitgegenständlichen Vorwurf der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich an einer ohne
die erforderliche Bewilligung ausgeübten Emissionshaustätigkeit einer Gruppe beteiligt, liegt
ein Sachverhalt zugrunde, der sich im Wesentlichen zwischen dem Jahr 2008 und dem Mai 2016 ereignet hat.
Auf diesen Sachverhalt sind in intertemporaler Hinsicht grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden
Rechtssätze, nämlich insbesondere das FINMAG und das Bundesgesetz über die Börsen
und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, aBEHG; SR 954.1, in Kraft bis zum
31.
Dezember 2019) anwendbar (Urteile des BVGer B-5540/2018 vom
17. August 2020 E. 2;
B-8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 2.1; 2C_122/2018
vom
2. April 2019 E. 3.1).
Per 1. Januar 2016 wurde das BEHG zum Grossteil in
das neue Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19.
Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) überführt. Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern,
neu als Wertpapierhäuser bezeichnet, wurden im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 (FINIG, SR
954.1; in Kraft seit 1. Januar 2020; insb. Art. 2, 41 ff. FINIG) geregelt und das BEHG vollständig
aufgehoben (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz
[FINIG] [nachfolgend: Botschaft FIDLEG/FINIG], BBl 2015 8901, 9032 und 9043). Auch die Verordnung über
die Börsen und den Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 (Börsenverordnung, aBEHV; SR 954.11.
in Kraft bis zum 31. Dezember 2019) wurde per 1. Januar 2020 aufgehoben (AS 2019 4633, 4674) und durch
die Verordnung über die Finanzinstitute vom 6. November 2019 (Finanzinstitutsverordnung, FINIV,
SR 954.11) ersetzt.
In der Botschaft wies der Bundesrat darauf hin, dass
die in Art. 3 Abs. 2 und 3 aBEHV geregelten
Effektenhändlerkategorien des "Emissionshauses" und des "Derivathauses" in der
Praxis keine eigenständige Bedeutung erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeitsfelder
würden von Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es rechtfertige sich daher nicht, für
sie einen eigenen Bewilligungsstatus aufrechtzuerhalten (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901, 9032).
Was in der Terminologie des bisherigen Rechts als Emissionshaustätigkeit einzustufen war, ist im
neuen Recht den Tätigkeiten von Wertpapierhäusern zugeordnet, ohne dass sich an der materialen
Definition dieser weiterhin bewilligungspflichtigen Tätigkeit etwas geändert hätte.
Weil die in der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz beschriebenen Tätigkeiten der A._______AG,
des Beschwerdeführers und der mit ihnen verbunden Akteure indessen noch nach dem aBEHG und der aBEHV
zu würdigen sind, wird im vorliegenden Entscheid auch die Terminologie jener Erlasse verwendet.
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum Vollzug des Finanzmarktrechts
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen
Vorschriften. Erhält sie Kenntnis von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder
von sonstigen Missständen, sorgt sie für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Ihre Aufsicht ist nicht auf unterstellte Betriebe
beschränkt, sondern erstreckt sich auf die Abklärung der Bewilligungspflicht und die Ermittlung
von Personen, die finanzmarktrechtswidrige Tätigkeiten ausüben. Im Falle hinreichend konkreter
Anhaltspunkte für eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit trifft sie die notwendigen
Anordnungen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2). Bei der Wahl
des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in
erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger
und Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger-
und Funktionsschutz). Die Aufsicht der Vorinstanz ist dabei nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe
beschränkt, sondern erfasst auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht
und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig
sind. Sie ist berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten
und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend
konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit
ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung
erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens
reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2,
je m.w.H.).
4.
Streitgegenstand
ist, ob der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Vermittlung von D._______AG-Effekten durch
die A._______AG an einer ohne Bewilligung ausgeübten, bewilligungspflichtigen Effektenhandelstätigkeit
nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV in der Form einer Emissionshaustätigkeit beteiligt
war, indem er zusammen mit anderen Akteuren einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn handelte, die gewerbsmässig
die von einer Drittperson ausgegebenen Effekten fest oder in Kommission übernahm und öffentlich
auf dem Primärmarkt anbot (vgl. Art. 3 Abs. 2 aBEHV).
Der Beschwerdeführer erhebt unterschiedliche Einwände formeller Art, auf die vorab einzugehen
ist:
4.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung sei unter Verletzung von «bundes-
bzw. völkerrechtlichen Bestimmungen» zustande gekommen. Es sei kein faires Verfahren gewährt
worden. Die Vorinstanz habe unkritisch die Auffassung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich
übernommen. Sie habe entsprechend dem Anliegen derselben und eines Privatklägers mit dem Enforcementverfahren
ein Präjudiz für das Strafverfahren schaffen wollen, dies unter Ausschaltung der strafrechtlichen
Prinzipien eine Auseinandersetzung mit seinen Vorbringen sei entgegen Art. 32 VwVG nicht erfolgt. Zudem
habe die Vorinstanz ihre Verfügung nicht pflichtgemäss (Art. 35 VwVG) begründet. Die FINMA
weist diese Vorwürfe zurück.
4.2 Die
FINMA ist im Enforcementverfahren gehalten, den Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln
und dabei alle rechtserheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien zu würdigen (Art. 12
VwVG; vgl. Art. 32 VwVG; Art. 29 Abs. 1 BV). Sie muss belastenden und entlastenden Elementen Rechnung
tragen (vgl. Urteil des BVGer C-6821/2008 vom 11. Mai 2010 E. 4.3; BGE 130 II 482 E. 3.2; Müller/Haas/Stauber,
FINMA-Enforcementverfahren gegen natürliche Personen, in: GesKR 2019 S. 388, S. 394; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 12 N 22). Den Betroffenen ist vor Abschluss des Verfahrens Gelegenheit zu geben, sich zu allen
tatsächlichen und rechtlichen Entscheidungsgrundlagen zu äussern (Art. 29 VwVG). Ihren Entscheid
hat die Behörde hinreichend zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG); die behördliche Begründungspflicht
ist Teilgehalt der Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 VwVG); die Begründung muss
so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben
und ihn in Kenntnis der Sache anfechten kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; BGE 138 I 232 E. 5.1; vgl. Müller/Haas/Stauber,
a.a.O., S. 396-399; Eva Schneeberger, Verfahrensfragen,
in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin, 2/2013 [70-88], S. 73, 75-77).
Dem Betroffenen sind insbesondere die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis zu bringen, welche für
die entscheidende Behörde massgeblich waren. Nicht erforderlich ist, dass die Behörde sich
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich
widerlegt; sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE
140 II 262 E. 6.2; BGE 136 I 184 E. 2.2.1; BGE 136 I 229 E. 5.2; Urteil des BVGer B-1048/2018 vom 19.
Mai 2020 E. 4.1.1-4.1.3; Felix Uhlmann/Alexandra Schilling-Schwank,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2016, Art. 35 Rz. 10).
Die strafprozessualen Verfahrensgarantien nach Art. 6 Ziff. 1 und 3 EMRK kommen
im Enforcementverfahren
der FINMA nicht zur Anwendung (BGE 142 II 243 E. 3.2 ff.; Urteil des BGer 2C_571/2018
vom 30. April 2019
E. 5.3; Urteile des BVGer B-4757/2017 vom 27. Februar 2020 E. 8; B-3930/2016 vom 25.
November 2019 E.
3; B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 4; vgl. Müller/Haas/Stauber,
a.a.O., S. 391 f. m.w.H.).
4.3 Es
sind nun die unterschiedlichen Teilrügen zu prüfen:
4.3.1 Zunächst
ist auf den Vorwurf einzugehen, die Vorinstanz habe die Garantie eines fairen Verfahrens verletzt. Die
Tatsache, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mehr belastende als entlastende Elemente
festhält, ist kein Indiz der Verletzung der Garantie eines fairen Verfahrens; es deutet nicht auf
eine vom Beschwerdeführer behauptete Voreingenommenheit der Vorinstanz. Vielmehr liegt es auf der
Hand, dass die Endverfügung vorwiegend auf belastenden Sachverhaltselementen beruht, wenn sie zu
Ungunsten der Partei ausfällt. Entscheidend ist vielmehr, dass weder am Verlauf des vorinstanzlichen
Verfahren und an den vorinstanzlichen Akten noch an der angefochtenen Verfügung Anhaltspunkte einer
Voreingenommenheit der Vorinstanz oder einer anderen Verletzung der Verfahrensfairness erkennbar sind.
Der Beschwerdeführer selbst weist nichts anderes nach. Es ist somit mangels anders gelagerter Indizien
nicht anzunehmen, die Vorinstanz habe sich von unsachlichen Motiven leiten lassen oder habe rechtserhebliche
Sachverhaltselemente, die zugunsten des Beschwerdeführers ins Gewicht hätten fallen müssen,
pflichtwidrig zu berücksichtigen versäumt. Die Sachverhaltselemente und die Belegstellen, die
die Vorinstanz ihrer Verfügung zugrunde legte, fügen sich zu einem prima facie plausiblen Gesamtbild
zusammen; eine unsachliche Gewichtung bestimmter Gesichtspunkte ist nicht ersichtlich. Schliesslich stösst
sich der Vorwurf der Voreingenommenheit der Vorinstanz auch daran, dass diese keineswegs bei erster Gelegenheit,
also beispielsweise anlässlich ihrer Vorabklärungen im März 2010, ein Verfahren gegen
die vom Beschwerdeführer geleitete A._______AG anstrengte, sondern erst im Jahr 2016 nach Eröffnung
eines Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich. Damit ist festzuhalten,
dass die Verfahrensfairness gemäss Art. 29 Abs. 1 BV von der Vorinstanz nicht verletzt worden ist.
4.3.2 Auch
von einer Verletzung der Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 32 VwVG) oder
der Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 VwVG) kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
nicht die Rede sein: Der Beschwerdeführer konnte die Akten einsehen und sich daraufhin innert einer
mehrmals erstreckten Frist ausführlich zum provisorischen Sachverhalt äussern. Ebenso wie die
von ihm geführte A._______AG und C._______ liess er sich dabei anwaltlich vertreten (G01160390 2
S. 186 ff.). Die umfassende Begründung der angefochtenen Verfügung und die Dichte der dieser
zugrunde gelegten Belege zeigen, dass sich die Vor-instanz gründlich mit der Sache auseinandersetzte.
Dass sich der ebenfalls bereits detaillierte provisorische Sachverhalt kaum von jenem gemäss Endverfügung
unterscheidet, ist kein Indiz des Gegenteils, zumal keine entscheidwesentlichen Fehler des provisorischen
Sachverhalts ersichtlich sind, die trotz spezifischer Einwände des Beschwerdeführers anlässlich
der Stellungnahmen im vorinstanzlichen Verfahren in die Sachverhaltserstellung der Endverfügung
Eingang gefunden hätten. Sowohl in Bezug auf die für den Entscheid wesentliche Annahme des
Vorliegens einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn (dazu E. 5.1) als auch betreffend die Kriterien
der Emissionshaustätigkeit (insb. die Zuordnung der Effekten zum Primärmarkt; dazu E. 5.5)
sind die Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz leiten liess, klar erkennbar. An der Beschwerde
selbst zeigt sich, dass der vorinstanzliche Entscheid problemlos in Kenntnis der Entscheidungsgründe
angefochten werden konnte. Im Übrigen ist daran zu erinnern, dass die Behörde nicht auf alle
Argumente der Partei explizit oder gar ausführlich einzugehen verpflichtet ist (vorne, E. 4.2).
Sie wird der Begründungspflicht in der Regel bereits gerecht, wenn sie die aus ihrer Sicht rechtserheblichen
Punkte behandelt; ob sie dabei gewisse aus Sicht einer Partei wesentlichen Aspekte zu Unrecht als nicht
rechtserheblich beurteilt hat, ist dagegen eine materielle Frage (vgl. hiernach E. 4.3.4). Die Begründungspflicht
und das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 32 und 35 VwVG wurden somit gewahrt.
4.3.3 Unklar
ist, worauf der Beschwerdeführer mit der Behauptung hinauswill, die FINMA habe sich auf Druck der
Staatsanwaltschaft (und eines Privatklägers) zur Eröffnung eines Enforcementverfahrens bewegen
lassen. Der sachliche Grund des Enforcementverfahrens ist der Sachverhalt gemäss angefochtener Verfügung.
Irrelevant ist, ob sich die Vorinstanz aus eigenem Antrieb oder erst infolge von Anfragen und Hinweisen
der Staatsanwaltschaft zur Untersuchung veranlasst sah. An der gegenseitigen Amtshilfe und Koordination
der FINMA mit der Staatsanwaltschaft ist nichts auszusetzen; vielmehr ist diese durch Art. 38 Abs. 1
und 2 FINMAG vorgeschrieben (vgl. Urteile des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 5.2; B-6584/2013
vom 18. Januar 2016 E. 2.8). Während der Informationsaustausch der FINMA mit den Strafbehörden
unter dem früheren Recht als formelle Amts- und Rechtshilfe ausgestaltet war (Art. 38 Abs. 1 aFINMAG,
bis zum 31. Dezember 2015 gültige Fassung; vgl. Urteil des BVGer B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014
vom 17. Februar 2016 E. 2.5; Schwob/Wohlers, in: Basler
Kommentar, Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 38 N. 3), stellt der seit
1. Januar 2016 anwendbare Art. 38 Abs. 1 FINMAG (und Art. 31 Abs. 3 FinfraG) eine rasche und formlose
Übermittlung von Erkenntnissen oder Informationen durch die Strafverfolgungsbehörden an die
FINMA sicher (Botschaft FinfraG, BBl 2014 S. 7483 ff., 7534 und 7609;
vgl. Jasmina Smokvina, Untersuchungen der FINMA und
das Prinzip "nemo tenetur", Zürich 2021, 103 f.; Carole
C. Beck, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, Zürich
2019, Rz. 666; Flavio Romerio/Claudio Bazzani/Daphne Frei,
Interne und regulatorische Untersuchungen II, Zürich 2016, S. 39). Daran, dass der Auslöser
des Enforcementverfahrens die Untersuchungen der Staatsanwaltschaft gewesen sein mögen, lässt
sich aus diesem Grund ebenso wenig etwas aussetzen wie daran, dass die FINMA ihre Verfügung massgeblich
auf Belege aus den Untersuchungen der Staatsanwaltschaft abstützte.
4.3.4 Die
Grenze der Rügen der Verletzung von Verfahrensrechten zu den entscheidrelevanten materiellen Fragen
ist zum Teil fliessend (vgl. Schneeberger, a.a.O., S. 76).
Soweit der Beschwerdeführer in seinen formellen Rügen sinngemäss behauptet, seine Ausführungen
zum Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung desselben seien im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht
als irrelevant abgetan worden, geht es letztlich nicht um Fragen des rechtlichen Gehörs und der
Verfahrensfairness. Das Argument, die
Vorinstanz habe (mangels Berücksichtigung
seiner Vorbringen) den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig erstellt oder das Recht falsch angewendet,
ist vielmehr eine Frage der materiellen Beurteilung der Sachverhaltserstellung und der rechtlichen Würdigung
der Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-5688/2016 vom 6. November 2018 E. 2). Auf diese wird im Rahmen
der Prüfung der diesbezüglichen Rügen soweit erforderlich nachfolgend einzugehen sein
(insb. E. 5.1, zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, und E. 5.2-5.7, zu den Kriterien einer Emissionshaustätigkeit).
4.4 Aus
dem Gesagten folgt, dass sich die formellen Rügen des Beschwerdeführers betreffend angeblicher
Verletzungen der Garantie des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV) und des rechtlichen Gehörs (Art.
29 Abs. 2 BV) durch die Vorinstanz als unbegründet erweisen.
5. Zu
prüfen ist, ob der Beschwerdeführer und die A._______AG mit anderen Ak-teuren gruppenweise
und ohne die erforderliche Bewilligung eine unterstellungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt
haben.
5.1 Der
Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz sei zu Unrecht von seiner Zugehörigkeit zu einer
Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgegangen, die ein Geschäft mit dem Verkauf von D._______AG-Effekten
an Privatanleger in koordinierter Weise ausgeübt habe. Die vorinstanzliche Feststellung des Vorliegens
der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, der unter anderem der Beschwerdeführer angehört habe,
ist nachfolgend in einem ersten Schritt zu überprüfen (E. 5.1). Soweit die vorinstanzliche
Sachverhaltserstellung hinsichtlich der Gruppe zutrifft und von einer aufsichtsrechtlichen Gruppe auszugehen
ist, wird in der Folge bei Prüfung der Kriterien der Unterstellungspflicht für Emissionshäuser
nach Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 aBEHV und Art. 3 Abs. 2 aBEHV eine Gesamtbetrachtung einzunehmen
sein (E. 5.2-5.6):
5.1.1 Die
Vorinstanz und der Beschwerdeführer äussern sich wie folgt:
5.1.1.1 Die
Vorinstanz zählt zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, in deren Rahmen sich der Beschwerdeführer
an einer unerlaubten Emissionshaustätigkeit beteiligt haben soll, namentlich auch die A._______AG,
C._______, die E._______Ltd (BVI), die K._______Corp (BVI) (...), die F._______AG (DE), die D._______AG
(DE) sowie wohl G._______ (vgl. die angefochtene Verfügung Rz. 7, 8, 19-23, 27, 29 und 30). Als
Beleg führt die Vorinstanz Auszüge aus der Korrespondenz der Beteiligten und andere Indizien
auf; darunter namentlich Indizien einer koordinierten Mitwirkung der F._______AG (DE) und der D._______AG
(DE) am Geschäft mit dem Verkauf von D._______AG-Effekten an Privatanleger durch die E._______Ltd
(BVI) in den Jahren 2008 bis 2016. Aufgrund der Beherrschung der E._______Ltd (BVI) durch den Beschwerdeführer
und durch C._______, also durch die führenden Verantwortlichen der A._______AG, ordnet sie die Kontakte
der E._______Ltd (BVI) zur F._______AG (DE) und zur D._______AG (DE) ebenfalls der A._______AG zu. Sie
merkt an, dass in der Korrespondenz der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) und der D._______AG
(DE) in Bezug auf Entscheidungen zum Geschäft mit D._______AG-Effekten wiederholt auf eine vorgängige
Besprechung oder Abstimmung der F._______AG (DE) mit dem Beschwerdeführer oder mit C._______ Bezug
genommen worden sei (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 22-33 und 50-52). Die Vorinstanz führt
in ihrer Vernehmlassung folgende spezifischen Indizien explizit auf: ein Schreiben von G._______ vom
6. November 2009, in dem von einem Pool-Vertrag zur gemeinsamen Kontrolle der D._______AG (DE) durch
die E._______Ltd (BVI) und die F._______AG (DE) die Rede ist, der «mit Herrn [C._______] und Herrn
[B._______] besprochen»; ein Verweis G._______s auf eine Regelung von Verbindlichkeiten durch Ausgleichsvereinbarungen
von Aktionären mit der D._______AG (DE); ein Schreiben von G._______ vom 12. August 2014, worin
dieser die Direktorin der E._______Ltd (BVI) bittet, einen Aktienkauf- und Treuhandvertrag zwischen der
F._______AG (DE) und der E._______Ltd (BVI) gegenzuzeichnen, und ihr mitteilt, dieses Vorgehen sei so
mit dem Beschwerdeführer besprochen worden; eine Fax der F._______AG (DE) an die E._______Ltd (BVI)
vom 14. Oktober 2009 mit Entwurf eines «Options-Aktienkaufvertrag[s]» betreffend die Übertragung
von D._______AG-Effekten von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI), welcher bereits zwischen
der A._______AG und der F._______AG (DE) einvernehmlich abgestimmt worden war und den die Direktorin
der E._______Ltd (BVI) noch gegenzeichnen sollte; die Korrespondenz betreffend einen Rückgriff der
F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) im Zusammenhang mit gewissen Steuernachforderungen resultierend
aus Kapitalerhöhungen der D._______AG (DE), wobei G._______ über seine F._______AG-E-Mail-Adresse
dem Beschwerdeführer und C._______ schrieb, der vom Finanzamt geforderte Betrag sei auf das Konto
der D._______AG (DE) zu überweisen. Auf eine Gruppenverbindung deuten aus Sicht der Vorinstanz überdies
die hohen Provisionseinnahmen der A._______AG von 20-25 % und manchmal bis zu 30 % des Verkaufspreises
für die D._______AG-Effekten und die übrigen Kapitalflüsse zugunsten der Organe der A._______AG
aus dem Kapital der angeworbenen Anleger (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 50).
5.1.1.2 Der
Beschwerdeführer bestreitet, dass er mit einer Gruppe eine unterstellungspflichtige Tätigkeit
ausgeübt habe. Es könne von einem gruppenweisen, zielgerichteten Zusammenwirken mit der D._______AG
(DE) und der F._______AG (DE) keine Rede sein, da es an engen Verflechtungen fehle und keine Koordination
eines Effektenhandels mit diesen Gesellschaften erfolgt sei. Die A._______AG habe auf Vertragsbasis für
die E._______Ltd (BVI) Effekten an Privatanleger vermittelt, das Inkasso besorgt und den Käufern
Zuteilungsbestätigungen zustellen lassen; im Rahmen nachgelagerter Dienstleistungen für diese
Privatanleger habe sie die Investoren mit aktuellen Informationen zur D._______AG (DE) versorgt. Diese
Informationsdienstleistungen seien der Grund, warum die A._______AG Informationen direkt beim Geschäftsführer
der D._______AG (DE) (G._______) eingeholt habe und warum mit diesem in Bezug auf den «Executive
Summary» der D._______AG (DE) korrespondiert worden sei. Er bestreitet, dass die Quartalsberichte
der D._______AG (DE) in Abstimmung mit der A._______AG erstellt worden wären. Er habe lediglich
die Orthographie überprüft. Ebenso bestreitet er die Existenz eines Poolvertrags der F._______AG
(DE) und der E._______Ltd (BVI) für die Ausübung der gemeinsamen Kontrolle über die D._______AG
(DE). Solch ein Vertrag sei nie zustande gekommen. Die E._______Ltd (BVI) habe die Aktien zudem bloss
treuhänderisch für die angeworbenen Anleger gehalten und hätte einen Vertrag dieser Art
gar nicht abschliessen können. Allgemein argumentiert der Beschwerdeführer ferner, es hätten
keine enge wirtschaftliche, organisatorische oder personelle Verflechtungen der A._______AG mit der F._______AG
(DE), der D._______AG (DE) oder G._______ bestanden. Es fehle an den für Gruppen typischen Umständen
wie einem einheitlichen Auftreten, der Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen, einem
faktisch gleichen Geschäftssitz oder undurchsichtigen Beteiligungsverhältnissen.
Dass sich der Beschwerdeführer für die E._______Ltd (BVI) an Verhandlungen mit der F._______AG
(DE) über Treuhand- und Aktienkaufverträge beteiligt habe, belege keine enge Kooperation dieser
Gesellschaften. Es zeuge davon, dass die E._______Ltd (BVI) und die F._______AG (DE) je unabhängige
Interessen verfolgt hätten, wiewohl sich diese «teilweise ergänzt haben mögen».
Dass der Beschwerdeführer überdies für die D._______AG (DE) im Rahmen von Verhandlungen
mit Dritten handelte, soll sodann seinen Grund im Vertragsverhältnis der A._______AG mit den angeworbenen
Anlegern gehabt haben. Dass er die D._______AG (DE) bei Gesprächen mit einer Bank betreffend ein
eventuelles Mandat zum Verkauf der D._______AG (DE) vertreten habe, liege daran, dass bei einem (Gesamt-)Verkauf
der D._______AG (DE) die Zustimmung der Aktionäre erforderlich gewesen wäre. Der Beschwerdeführer
bzw. die A._______AG hätten sozusagen anstelle bzw. für die Anleger an einem Vertragswerk mitgewirkt.
Schliesslich belege die Beteiligung der E._______Ltd (BVI) an der D._______AG (DE) keine enge Verflechtung
der E._______Ltd (BVI) und des Beschwerdeführers mit der D._______AG (DE), denn diese Beteiligung
sei nicht mit einem erheblichen Einfluss auf die D._______AG (DE) verbunden gewesen, weil die E._______Ltd
(BVI) sie grösstenteils nur «treuhänderisch» für die angeworbenen Investoren
gehalten habe. Ferner soll sich die enge Verflechtung auch nicht daran äussern, dass die E._______Ltd
(BVI) einzig zum Zweck des Handelns mit Effekten der D._______AG (DE) geschaffen worden sei. Aus den
genannten Gründen gab es gemäss Beschwerdeführer insbesondere kein gruppenweises Zusammenwirken
der A._______AG und der E._______Ltd (BVI) mit der D._______AG (DE) und/oder der F._______AG (DE).
Der Beschwerdeführer bestreitet überdies jegliche Gruppenverbindung zur H._______Ltd, zur
J._______Ltd und zu M._______, bei denen es sich «noch viel weniger» um eng verbundene Personen
und Gesellschaften handle. Deren Handel mit D._______AG-Effekten sei «wirtschaftlich nicht real».
Die J._______Ltd sei einem Ehepaar O._______ aus Hongkong zuzuordnen, Herr O._______ sei Kunde von C._______
gewesen sei. Ihm sei (von Herrn C._______) ursprünglich eine Beteiligung an einer anderen Gesellschaft
vermittelt worden. Der Beschwerdeführer wisse nicht, wie es dann zur Beteiligung an der D._______AG
(DE) kam. Dass O._______ im Aufsichtsrat der D._______AG (DE) sass, sei nicht erstaunlich und auch nicht
relevant.
5.1.2 In
Bezug auf das aufsichtsrechtliche Gruppenkonzept und auf die beweiswürdigungsrechtlichen Grundsätze
bei der Erstellung des gruppenrelevanten Sachverhalts ist folgendes festzuhalten:
5.1.2.1 Der
Unterstellung von Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn unter die Aufsicht der FINMA gründet in der
Überlegung, dass die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht nicht dadurch umgangen
werden sollen, dass einzelne Unternehmen bzw. Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen
für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausüben. Trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen rechtfertigt sich zum Schutz
des Finanzmarktes und der Anleger jedenfalls dann finanzmarktrechtlich eine einheitliche, wirtschaftliche
Betrachtungsweise, wo zwischen den einzelnen involvierten Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche,
organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise nur eine Gesamtbetrachtung
den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht werden (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.3 und E. 6.3.3; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017
E. 3.1.4 und B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2).
Ein gruppenweises Vorgehen liegt praxisgemäss vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit
auftreten oder wenn aufgrund der Umstände anzunehmen ist, dass ausdrücklich oder stillschweigend
koordiniert - arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinn verfolgt wird. Die Praxis nennt als Indizien solcher Gruppenverhältnisse das Verwischen der
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleiche Geschäftssitze,
undurchsichtige Beteiligungsverhältnisse und das Zwischenschalten von Treuhandstrukturen (vgl. BGE
136 II 43 E. 4.3.1; BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 und 3.2; je m.H.). Blosses Parallelverhalten
reicht nicht aus. Umgekehrt ist eine gemeinsame Umgehungsabsicht gemäss ständiger Praxis nicht
erforderlich, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder
abhängt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.1; Urteil des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.4;
Urteile des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 und 3.1
f., je m.w.H.). Die Voraussetzung einer solchen Absicht liesse sich nicht mit den Zwecken des Anleger-
und Marktschutzes vereinbaren (statt vieler etwa Urteil des BGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 4.2).
Daraus folgt auch, dass diese Praxis nicht so zu verstehen ist, als wäre eine Umgehungsabsicht wenigstens
einzelner Gruppenakteure erforderlich (vgl. Urteil des BVGer B-3776/2009
vom 7. Oktober 2010 E. 4.1.2, wo es hiess, es sei «keine Umgehungsabsicht» erforderlich). Einem
solchen Erfordernis fehlte letztlich die gesetzliche Grundlage. Denn während die Unterstellung aufsichtsrechtlicher
Gruppen einer konstanten, teleologisch fundierten Praxis zu Art. 10 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1
aBEHV entspricht, ist keine Grundlage für eine richterliche Ergänzung der Voraussetzungen der
Bewilligungspflicht um das subjektive Kriterium der Umgehungsabsicht ersichtlich.
5.1.2.2 Geht
die FINMA von einem Gruppenverhältnis aus, hat sie die Gegebenheiten darzulegen, auf denen die Annahme
einer gruppenweisen Koordination im aufsichtsrechtlichen Sinn gründet. Umgekehrt trifft die Beaufsichtigten
eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht (Art. 29 Abs. 1 FINMAG), die praxisgemäss im Zweifelsfall
weit auszulegen ist (BGE 126 II 111 E. 3b; BGer-Urteil 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.2). Sie
umfasst die Erteilung sämtlicher Auskünfte sowie die Herausgabe aller Unterlagen, die zur Ausübung
der Aufsichtstätigkeit und Abklärung einer Unterstellungspflicht benötigt werden (BGE
121 II 147 E. 3a, Urteil des BGer 2A.509/1999 vom 24. März 2000 E. 3b; Urteil des BVGer B-5540/2018
vom 17. August 2020 E. 4.9.4). Während den Betroffenen bei Vorabklärungen der FINMA nur eingeschränkt
Mitwirkungsrechte zukommen (vgl. BGE 136 II 304 E. 6.3; Manuel
Blatter, Rechtsstaatliche Garantien im Enforcementverfahren der FINMA, Zürich 2019, S. 17;
Schneeberger, a.a.O., S. 73; Zulauf/Wyss
et al., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 67), sind gemäss Art. 29 Abs. 1 FINMAG
die Beaufsichtigten respektive die eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübenden Personen
bereits im Vorabklärungsverfahren gehalten, der FINMA auf Anfrage wahrheitsgemäss und vollständig
Auskunft zu erteilen (Carole C. Beck, Enforcementverfahren
der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, Zürich 2019, S. 34 f. Rz. 88 ff.; vgl. Claudia
M. Fritsche/Nadine Studer, Arbeitsprodukte interner Untersuchungen, in: AJP 2018 S. 168, S. 172
f.; Blatter, a.a.O., S. 115 und S. 239; vgl. auch Pierre
Tschannen, Systeme des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2008, S. 92 f.). Wird unvollständig
oder ungenau Auskunft erteilt, ist dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. Urteile
des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4; B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.7.3.3; vgl.
auch Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.3.3 und 2A.324/1993 vom 2. März 1994 E.
3c; Müller/Haas/Stauber, a.a.O., S. 394). Betroffene,
die irreführend Auskunft erteilen, schaden letztlich der eigenen Kredibilität. Sie tragen in
der Folge das Risiko, dass ihre zur Entlastung vorgebrachten Ausführungen nicht überzeugen
und aus der Indizienlage zu ihrem Nachteil Schlüsse gezogen werden, die sich in einer solchen Konstellation
gerade auch aufgrund allgemeiner Regeln der Plausibilität aufdrängen (vgl. Urteil des BVGer
B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 7.3.2; Urteil des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.9.4;
vgl. auch BGE 130 II 482 E. 3.2).
Besonderes Gewicht hat die Mitwirkung in Bezug auf Umstände, die eine Partei besser kennt als
die Behörden und die diese ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben
könnten, und auf Fakten, die dem äusseren Anschein oder der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen
und für deren Bestand die Behörde ohne Hinweis der Parteien keine Anhaltspunkte hätte
(Christoph Auer/Anja M. Binder, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019, S. 247 Rz. 4 m.H.). Verstärkte Bedeutung erfährt
die Mitwirkungspflicht dabei namentlich dort, wo von den Betroffenen mitverursachte Umstände die
Sachverhaltserstellung notorisch erschweren. So ist bei ungewöhnlichen
Geschäften (Kriterium des Drittvergleichs), komplexen internationalen
Geschäfts- und Rechtsbeziehungen oder der Zwischenschaltung von betrieblich
überflüssigen, ausländischen Sitzgesellschaften von einer aufsichtsrechtlichen
Gruppe auszugehen, sofern die Indizienlage mangels fundierter Darlegungen der Partei keine andere plausible
Erklärung nahelegt (vgl. analog dazu aus der Steuerrechtspraxis des Bundesgerichts: BGer 2C_16/2015
vom 6. August 2015 E.2.5.1-2.5.5, wonach bei Vorliegen ungewöhnlicher Geschäftsvorgänge
von einer verdeckten Vergütung an den wirtschaftlich Berechtigten auszugehen ist, wenn es keine
andere plausible Erklärung gibt; Urteile des BGer 2C_88/2011 vom 3. Oktober 2011 E. 2.1.2; 2C_199/2009
vom 14. September 2009 E.3.2 und 2C_524/2010 vom 16. Dezember 2010 E.2.4, betr. die umfassende Mitwirkungspflicht
der Steuerpflichtigen bei internationalen Geschäfts- und Rechtsbeziehungen und die hiermit verbundenen
Folgen der Beweiswürdigung; vgl. auch, betr. die Mitwirkungspflicht nach Art. 29 FINMAG, BGer 2C_829/2013
vom 7. März 2014, E. 4.4.3 f.).
5.1.3 Zu
klären ist, ob die Vorinstanz im Zusammenhang mit ihrer Feststellung des Vorliegens der Gruppe im
aufsichtsrechtlichen Sinn und eines koordinierten Vorgehens beim Geschäft mit D._______AG-Effekten
den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig erstellte.
5.1.3.1 Zunächst
ist das Verhältnis des Beschwerdeführers zur A._______AG und zur E._______Ltd (BVI) zu ergründen:
Während des Geschäfts mit der Vermittlung von D._______AG-Effekten in den Jahren 2008 bis
im Mai 2016 kontrollierten der Beschwerdeführer und C._______ gemeinsam die A._______AG, wobei der
Beschwerdeführer als einziges Verwaltungsratsmitglied Einzelunterschrift hatte. Er war in dieser
Zeit stets Mehrheitsaktionär der A._______AG, wobei er von 2008 bis 2015 mit 1530 von 3000 Namenaktien
an ihr beteiligt war. Ab 2015 hielt er nach Übernahme des Anteils von N._______ 1999 Namenaktien
(vgl. G01160390 2 S. 188 Rz. 7); C._______ hielt 1001 Namenaktien. Sie beherrschten damit gemeinsam die
A._______AG und handelten faktisch als deren Geschäftsführer. Als solche standen sie sich gleichberechtigt
gegenüber. Die Akten liefern keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer mehr
oder weniger Einfluss auf das Geschäft mit D._______AG-Effekten gehabt hätte als C._______,
oder dass der eine dem anderen anderweitig hierarchisch vorstand. Der Stil der Kommunikation des Beschwerdeführers
mit C._______ erweckt mehrheitlich den Eindruck eines guten, freundschaftlichen Verhältnisses (vgl.
SA 50802207; 30701056; 50802189). C._______ und der Beschwerdeführer trafen gemeinsam die strategischen
und operativen Entscheidungen der A._______AG und waren massgeblich am Geschäft mit D._______AG-Effekten
beteiligt. C._______ soll dabei vor allem auch für die Auswahl der Titel verantwortlich gewesen
sein, die die A._______AG an Anleger vermittelte, während sich der Beschwerdeführer mehr um
Personal- und Banksachen gekümmert haben soll (SA 50802006 f.).
Der Beschwerdeführer und C._______ waren zudem zu je gleichen Teilen an der E._______Ltd (BVI)
wirtschaftlich berechtigt. Gegenüber Dritten gab die E._______Ltd (BVI) aber eine andere Person
als wirtschaftlich berechtigt an, z.T. auch in beglaubigter Form (SA 40101012, betr. Establishment
of the Beneficial Owner's Identity vom (...) Dezember 2010; SA 41305082, Falschangabe
mit Beglaubigung des Fürstlichen Landgerichts vom (...) Oktober 2013; vgl. SA 41305338; 41307009;
41305037 ff. und 41305089; vgl. auch SA 41305453). Die E._______Ltd (BVI) wurde von den Organen der A._______AG
indirekt kontrolliert, mithilfe einer Treuhänderin aus dem Fürstentum Liechtenstein. Diese
betätigte sich dabei als einziges Stiftungsratsmitglied zweier Stiftungen, deren Begünstigte
der Beschwerdeführer und C._______ waren (vgl. die Darstellung der angefochtenen Verfügung
unter Rz. 35). Die Treuhänderin fungierte auch als Direktorin der E._______Ltd (BVI) und führte
als solche die vom Beschwerdeführer und C._______ angeordneten (Rechts-)Handlungen aus. Dabei korrespondierte
sie regelmässig mit der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) (SA 50802243 ff., 50802300, 50802311;
30601078, 30401001; 50802297 ff.; vgl. SA 41305383 ff.). Als sie im Jahr 2015 vom Tod der Strohperson
erfuhr, die anstelle der Organe der A._______AG gegenüber Dritten als an der E._______Ltd (BVI)
wirtschaftlich berechtigt angegeben worden war, teilte sie dies umgehend dem zu diesem Zeitpunkt in den
Ferien weilenden Beschwerdeführer mit und machte einen Vorschlag, wie Ansprüche der Erben des
Verstorbenen an der E._______Ltd (BVI) abgewehrt werden könnten. Dabei regte sie an, mittels rückdatierten
Aktennotizen nachzuweisen, dass die Erben keinen Anspruch hätten. Der Beschwerdeführer äusserte
sich in zustimmender Weise zu diesem Vorschlag.
Die wirtschaftliche Berechtigung der Organe der A._______AG an der E._______Ltd
(BVI) zeigt sich
vor allem daran, dass sie sich insgesamt knapp EUR 20 Mio. der von Anlegern zum Kauf
der D._______AG-Effekten
überwiesenen Gelder zufliessen liessen (vgl. SA 31201039-31201086). Die Treuhänderin führte
die entsprechenden Transaktionen aus (SA 50802218; 50802292; vgl. SA 50802228). Wesentliche Beträge
flossen indirekt, via Konten einer anderen auf den britischen Jungferninseln domizilierten Gesellschaft,
auf Konten der beiden Organe der A._______AG. Signifikante Ausschüttungen erfolgten auch über
die Abhebung und Übergabe von Bargeld im Umfang von insgesamt über CHF 10 Mio. sowie über
Kassentransaktionen (vgl. SA 31201020 ff.). Der Beschwerdeführer und C._______ liessen sich aus
den Geldern unter anderem Ferienrechnungen begleichen, wobei sie sich etwa je eine Luxusreise auf die
Malediven (z.T. via Dubai) leisteten, für welche insgesamt ca. eine Viertelmillion Schweizer Franken
an den Reiseveranstalter überwiesen wurde (vgl. SA 50802275 ff.). Der Beschwerdeführer und
C._______ waren dabei jeweils zu gleichen Teilen die Begünstigten dieser Zahlungsflüsse (vgl.
SA 31201023). Zudem ergibt sich aus den Akten, dass sie die E._______Ltd (BVI) faktisch führten,
einerseits indem die Direktorin gemäss Weisungen der Organe der A._______AG oder nach Rücksprache
mit ihnen handelte (vgl. SA 41319029 f.; 41319073; 41319033; 41101061 f.; vgl. auch SA 50301177), anderseits
indem sie teilweise direkt für die Gesellschaft handelten (vgl. SA 50301175; 50301056; vgl. auch
SA 50802028). Gegenüber der Staatsanwaltschaft sprach der Beschwerdeführer bei einer Gelegenheit
in erster Person plural von der E._______Ltd (BVI), als er sagte, «wir» hätten auch einmal
Aktien direkt von der F._______AG (DE) gekauft (SA 50201165). Bei anderer Gelegenheit räumte er
überdies ein, für die E._______Ltd (BVI) gehandelt zu haben (SA 50802028).
Folglich ist in Bezug auf die A._______AG und die E._______Ltd (BVI) von einer
einheitlichen Führung
und von letztlich identischen Interessen auszugehen. Damit ist die enge Verflechtung
der A._______AG
und des Beschwerdeführers mit der E._______Ltd (BVI) erwiesen.
5.1.3.2 Die
mit der Vermittlung der Effekten betrauten Angestellten der A._______AG gingen bei der Anwerbung von
«Kunden» (Anlegern) vor allem per Kaltakquise vor (SA 31201017; G01160390 2 S. 189 Rz. 18).
Sie wurden darin geschult, wie Verkaufsgespräche abzulaufen hätten (SA 50201010). C._______
und der Beschwerdeführer äusserten sich in Anhörungen dahingehend, dass es für neue
Mitarbeiter ein Training-Programm respektive Verkaufsschulungen gab. Der Beschwerdeführer soll diese
geleitet haben (vgl. SA 50301124, 50301126; 50201010; z.T. bestritten in G01160390 2 S. 190 Rz. 20),
C._______, der selber Verkaufsgespräche mit Anlegern führte, die grössere Summen investierten,
habe bei schwierigen Fragen geholfen (SA 50301126; 50301177; vgl. SA 50201010; 30101015; 30101003; 30101011).
Die Verkaufstechnik wurde zudem durch Imitation des Vorgehens erfahrener Mitarbeiter erlernt (vgl. SA
50401012). Die Verkäufer konnten überdies detaillierte Leitfäden verwenden, die spezifisch
auf den Verkauf von D._______AG-Effekten ausgerichtet waren (vgl. SA 50802087; 50201146 ff.; 50802078);
solche Leitfäden waren anlässlich einer Hausdurchsuchung der Staatsanwaltschaft bei der A._______AG
am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers sichergestellt worden (SA 50201136; 50802070 ff.).
Das Verhalten der im Telefonverkauf tätigen Mitarbeiter ist dem Beschwerdeführer und der
von ihm gerade auch in personaler Hinsicht geführten A._______AG ohne weiteres zurechenbar.
5.1.3.3 Die
am Handel mit Aktien der D._______AG (DE) beteiligte K._______Corp (BVI) wurde am 18. Juni 2010 auf den
britischen Jungferninseln eingetragen. An ihr waren der Beschwerdeführer und C._______ wirtschaftlich
berechtigt, wobei dies gegenüber Dritten nicht offengelegt wurde. Als Direktoren der K._______Corp
(BVI) fungierten zwei im Fürstentum Liechtenstein domizilierte Personen, die gemäss Weisungen
des Beschwerdeführers und von C._______ handelten. Analog zum bereits zur E._______Ltd (BVI) Gesagten,
ist daher von einer engen Verflechtung der K._______Corp (BVI) mit der A._______AG, ihren Organen und
der E._______Ltd (BVI) auszugehen.
5.1.3.4 Vertieft
einzugehen ist nun auf die Verbindung zwischen der F._______AG (DE) und der D._______AG (DE) und deren
Verflechtungen mit den vom Beschwerdeführer und C._______ kontrollierten Gesellschaften.
Die F._______AG (DE) war die grösste Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE) und
bis zuletzt einer ihrer Hauptaktionäre. Beherrscht und geführt wurde sie von G._______ (SA
50201163, 50301206 f.), dem Geschäftsführer der D._______AG (DE) (SA 50301003, 50301057). Dieser
war bereits an zwei anderen Unternehmen massgeblich beteiligt gewesen, deren Effekten die A._______AG
an Privatanleger vermittelt hatte (vgl. SA 31201017; 41101013; 41101056 ff.; vgl. auch SA 30101013).
Die D._______AG (DE) und die F._______AG (DE) hatten zudem seit 2009 denselben Geschäftssitz. Gemäss
dem «Update 10/2009»-Dokument zur D._______AG (DE) sollte das Team der D._______AG (DE) in
die Geschäftsräume der F._______AG (DE) integriert werden, um Synergiepotenzial zu nutzen und
um «Ressourcen» der F._______AG (DE) in den Bereichen Qualitätsmanagement, Forschung und
Entwicklung und Finanz- und Rechnungswesen in Anspruch zu nehmen (G01160390 1 S. 222). Eine enge Verflechtung
der beiden Gesellschaften ist damit klar belegt.
5.1.3.5 Für
das Verhältnis der E._______Ltd (BVI) und der A._______AG zur D._______AG (DE) und zur F._______AG
(DE) ist zunächst von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer und C._______ als führende
Organe der A._______AG über die E._______Ltd (BVI) und die K._______Corp (BVI) eine wesentliche
Beteiligung an der D._______AG (DE) hielten. Zur Beurteilung des Einflusses der Organe der A._______AG
auf die D._______AG (DE) kann die Summe der Beteiligungen der fraglichen Gesellschaften berücksichtigt
werden, die im Oktober 2010 mehr als 45 % und im August 2012 etwa 58 % betrug (vgl. SA 50301171 f., 50301275,
41305047, 50201186). C._______ und der Beschwerdeführer waren damit nicht nur Inhaber der A._______AG,
sondern gleichzeitig «Hauptaktionäre» der D._______AG (DE) (vgl. SA 41305036). Weiter
ist zu beachten, dass die von der A._______AG angeworbenen Anleger gemäss «Beteiligungsverträgen»
zum Erwerb von D._______AG-Effekten grundsätzlich nicht selbst ins Aktienregister eingetragen wurden;
als Bescheinigung ihrer Beteiligung erhielten sie vielmehr eine «Zuteilungsbestätigung»
über die erworbene Anzahl Aktien in Form eines Anteils an einem bei der E._______Ltd (BVI) hinterlegten
bzw. von der E._______Ltd (BVI) gehaltenen Globalzertifikats (SA 30901088 ff.; 30602306; vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 13 f.); dabei ist es gemäss Vorinstanz fraglich, ob tatsächlich ein Aktien-Globalzertifikat
zugunsten der E._______Ltd (BVI) ausgefertigt wurde (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 15 m.H.). Jedenfalls
solange die Anleger nicht explizit forderten, direkt als Aktionäre eingetragen zu werden, übten
sie auch ihre Beteiligungsrechte an der D._______AG (DE) nicht selbst aus; diese Rechte wurden vielmehr
«treuhänderisch» von der E._______Ltd (BVI) bzw. der A._______AG ausgeübt. Da die
A._______AG und ihre Organe beachtliche Beiträge vom von Anlegern einbezahlten Geld vereinnahmten,
ist jedoch anzunehmen, dass die von der E._______Ltd (BVI) ausgeübten Stimmrechte im Einklang mit
dem Ziel der A._______AG ausgeübt wurden, möglichst viele D._______AG-Effekten bei unabhängigen
Dritten zu platzieren. So stimmte die E._______Ltd (BVI) jeweils für die Kapitalerhöhungen
der D._______AG (DE) und bestätigte G._______ als Geschäftsführer der D._______AG (DE);
letzteres obschon der Beschwerdeführer und C._______ erhebliche Zweifel an seiner Zuverlässigkeit
hegten (vgl. SA 30701054; 50802026; 50401011; 50301360; vgl. auch SA 30601164 ff.; G01160390 2 S. 192
Rz. 33). Was die von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) übertragenen, jedoch laut Vertrag
«treuhänderisch» von der F._______AG (DE) für die E._______Ltd (BVI) gehaltenen Aktien
der D._______AG (DE) anbelangt, ist als Indiz der Gruppenzugehörigkeit der F._______AG (DE) überdies
festzuhalten, dass die Treuhandvereinbarung mit einer Verpflichtung der F._______AG (DE) einherging,
Weisungen der E._______Ltd (BVI) für die fraglichen Aktien zu befolgen (vgl. SA 41305229; 41305298).
Für die enge Verflechtung spricht sodann, dass die E._______Ltd (BVI) nur zwecks Handels mit
D._______AG-Effekten geschaffen wurde und auch stets nur Beteiligungen an der D._______AG (DE) hielt
(SA 41305341). Ein Mitarbeiter der A._______AG beschrieb die E._______Ltd (BVI) dabei als Konstrukt der
A._______AG, der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) (SA 50401016 f.). Die Anleger erhielten nach
mündlichem Vertragsabschluss mit den Verkäufern der A._______AG einen Kauf- bzw. Beteiligungsvertrag,
in welchem die E._______Ltd (BVI) als Verkäuferin der Effekten figurierte. Im Unterschied zu den
Anlegern wusste die F._______AG (DE), dass es sich dabei um eine Gesellschaft der Organe der A._______AG
handelte. Auch bereits bei der Vermittlung von Effekten anderer Gesellschaften hatte sich die A._______AG
ähnlicher Konstrukte - d.h. mit betrieblich überflüssigen Sitzgesellschaften auf
den britischen Jungferninseln - bedient. Zwar sind jene anderen Geschäfte nicht Gegenstand
der angefochtenen Verfügung, doch deutet dieses (wiederholte) Vorgehen darauf hin, dass die Gründung
der E._______Ltd (BVI) ein koordinierter Vorbereitungsschritt der A._______AG im Hinblick auf den Verkauf
der in grossen Teilen von der F._______AG (DE) übernommenen D._______AG-Effekten bei unabhängigen
Anlegern war (dazu ausführlich hinten, E. 5.5.3).
Die Ähnlichkeit der Aktienkauf- und Treuhandverträge zwischen der F._______AG (DE) und
der E._______Ltd (BVI) einerseits (vgl. SA 41305105 ff.) mit analogen Verträgen der E._______Ltd
(BVI) mit der K._______Corp (BVI) anderseits (vgl. SA 41305114 ff.) ist ebenfalls ein Indiz der Gruppenverbindung.
Insbesondere erscheint vor dem Hintergrund der damit sehr ähnlich geregelten Aktienübertragung
das sinngemässe Argument des Beschwerdeführers wenig plausibel, wonach die Aushandlung der
Verträge mit der F._______AG (DE) davon zeugten, dass die E._______Ltd (BVI) und die F._______AG
(DE) ungleiche Interessen verfolgten.
Schliesslich zeigt sich die enge Verflechtung und Koordination der beteiligten
Akteure an der umfassenden
Korrespondenz betreffend die Geschäftsführung der D._______AG (DE) und an der reibungslosen,
fortlaufenden Bereitstellung der verkauften D._______AG-Effekten durch die F._______AG (DE). Von spätestens
Februar 2008 bis Mai 2016 standen der Beschwerdeführer, C._______ und die A._______AG regelmässig
in Kontakt mit der F._______AG (DE), der D._______AG (DE) und mit G._______. In einem Schreiben vom 6.
November 2009 an die Direktorin der E._______Ltd (BVI) nimmt G._______ Bezug auf einen Pool-Vertrag zwischen
der F._______AG (DE) und der E._______Ltd (BVI), den er mit dem Beschwerdeführer und C._______ besprochen
habe und der zum Zweck habe, «über die gemeinsame Stimmenzahl
entsprechend der Stückaktien die Geschicke der [D._______AG (DE)]
stets in die intendierte Richtung lenken zu können» (SA 41305274). Der Beschwerdeführer
bestreitet die Existenz eines solchen Vertrages. Den Akten lassen sich jedoch mehrere deutliche Indizien
einer mit G._______ koordinierten Kontrolle der D._______AG (DE) entnehmen. So konnten etwa aufgrund
der Eintragung der angeworbenen Anleger auf ein Aktien-Globalzertifikat der E._______Ltd (BVI) trotz
fortlaufender Vergrösserung des unabhängigen Streuaktionariats auch die Stimmrechte aller von
der A._______AG angeworbenen Anleger, die nicht eigens eine Eintragung als Aktionäre im eigenen
Namen verlangt hatten, durch die E._______Ltd (BVI) ausgeübt werden. Ein weiteres Indiz ist die
Tatsache, dass in Options-Aktienkaufverträgen der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) von
einer Aktionärsvereinbarung die Rede ist, aus der sich Einschränkungen hinsichtlich der Verfügung
über die fraglichen Aktien ergeben könnten (SA 50802226 § 4). Von koordinierter Führung
der D._______AG (DE) zeugt sodann auch, dass die F._______AG (DE) einen Teil der von ihr an die E._______Ltd
(BVI) verkauften Aktien dennoch «treuhänderisch» für diese hielt respektive die Aktienübertragung
«im Außenverhältnis vorerst nicht erfolgen» sollte; zugleich wurde die F._______AG
(DE) bevollmächtigt, die E._______Ltd (BVI) in der Ausübung der mit den übertragenen Aktien
verbundenen Beteiligungsrechte soweit gesetzlich zulässig zu vertreten (SA 41305085, Aktienkauf-
und -treuhandvertrag vom 17. Juni 2013, § 2 Ziff. 1; vgl. ebd. lit. e; SA 41305106; 41305175). Diese
Regelung deutet auf gleichgelagerte Interessen und die Verfolgung eines gemeinsamen Zieles im Zusammenhang
mit dem Handel mit D._______AG-Effekten hin. Hierfür spricht weiter, dass G._______ von der wirtschaftlichen
Berechtigung der Organe der A._______AG an der E._______Ltd (BVI) Kenntnis hatte, sich jedoch hütete,
diese Tatsache Dritten mitzuteilen (SA 50301203 f.; vgl. SA 50301325; 50301004; 50301118; 50301168; 50301189;
50301387; 50802219). Schliesslich ist in den Akten ein Vertrag aus dem Frühjahr 2016 dokumentiert,
gemäss welchem die E._______Ltd (BVI) und K._______Corp (BVI) einerseits und die F._______AG (DE)
anderseits als die «Hauptaktionäre» der D._______AG (DE) eine Bank damit beauftragten,
nach Interessenten für einen «Trade Sale» bzw.
eine Gesamtübernahme der D._______AG (DE) zu suchen: Dabei war gemäss diesem Vertragsdokument
vorgesehen, dass G._______ alle Instruktionen der drei «Hauptaktionäre» an die Bank vornehmen
sollte und dass die Bank dabei vom Einverständnis der anderen Hauptaktionäre würde ausgehen
dürfen (SA 41306013 f.). Aus den dargelegten Indizien folgt, dass der Beschwerdeführer, die
A._______AG und C._______ zusammen mit G._______ und der F._______AG (DE) in der für den Handel
mit D._______AG-Effekten massgeblichen Zeit die «Geschicke» der D._______AG (DE) tatsächlich
gemeinsam bestimmten.
Hinzu kommt, dass die E._______Ltd (BVI) die Effekten zu einem im Voraus fest-gelegten
und in den
Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend steigenden Preis an die von der A._______AG angeworbenen
Anleger verkaufte
(SA 31301001 ff. inkl. der Belegstellen). Sie bezahlte für die im Wesentlichen parallel zur Platzierung
erfolgende Übernahme der Aktien im Durchschnitt ca. die Hälfte des Platzierungspreises. Scheinbar
liess sich die F._______AG (DE) damit grosse Gewinne entgehen. Erklären lässt sich die Übergabe
zu vermeintlich zu tiefen Preisen nur dann, wenn die fortlaufende Übertragung der Aktien von der
F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) als Teil der Vorbereitung eines durch eine Gruppe koordinierten
Verkaufs von Effekten begriffen wird (vgl. dazu hinten, E. 5.5.3.1).
Sodann ist der frühe Beginn der Koordination zwischen der A._______AG und der F._______AG (DE)
in Bezug auf die D._______AG (DE) und deren Aktien hervorzuheben: Ein Geschäftsanteil an der D._______AG
(DE) von 33 %, den die F._______AG (DE) infolge einer Kapitalerhöhung im Februar 2008 neu zeichnete,
wurde bereits im April 2008 auf die eben erst gegründete E._______Ltd (BVI) übertragen. Bei
der Beurkundung der Übertragung wurde die E._______Ltd (BVI) durch G._______ vertreten. Ebenfalls
anfangs April 2008 verkaufte die A._______AG erstmals D._______AG-Effekten, zu diesem Zeitpunkt also
künftige Aktien, an Anleger (angefochtene Verfügung Rz. 17 m.V.). An der Gesellschafterversammlung
der D._______AG (DE) vom 28. August 2009, an der die schon 2008 angekündigte Formumwandlung der
D._______AG (DE) in eine AG und die Erhöhung des Gesellschaftskapitals von EUR 100'000 auf EUR 5'190'000
beschlossen wurden, nahmen der Beschwerdeführer und C._______ teil. Die enge Zusammenarbeit der
Organe der A._______AG mit der F._______AG (DE) und G._______ in Bezug auf die D._______AG (DE) setzte
sich in den Folgejahren fort, wobei die Ausgestaltung dieser Zusammenarbeit ein für Gruppen im aufsichtsrechtlichen
Sinn typisches Vorgehen nahelegt: G._______ besuchte mehrmals den Sitz der A._______AG, um sich mit C._______
und dem Beschwerdeführer betreffend die D._______AG (DE) zu besprechen. Jedenfalls einmal nannte
er eines dieser Treffen ein «Strategiemeeting» (SA 50301173). Als Indiz einer engen Koordination
dieser Gesellschaften mit der A._______AG ist sodann auch die Korrespondenz der F._______AG (DE) und
der D._______AG (DE) mit der Direktorin der E._______Ltd (BVI) einzustufen (vgl. SA 41305033 f., 41319050,
41305048 ff., 50301357, 41305473 f.). Dabei ging es unter anderem um die Übertragung von D._______AG-Aktien
auf die E._______Ltd (BVI), die jeweils mit einem «Aktienkauf- und -treuhandvertrag» geregelt
wurde, den der Beschwerdeführer und C._______ vorgängig mit G._______ abgesprochen hatten (vgl.
etwa SA 50301353; angefochtene Verfügung Rz. 19-21, 30 und 51 je m.V.). Zur Vermarktung der Effekten
leisteten ebenfalls beide Seiten einen wesentlichen, koordinierten Beitrag. Die A._______AG gewährleistete
die eigentliche, vorwiegend telefonische Verkaufstätigkeit (vgl. vorne, E. 5.1.3.2) und bewarb die
D._______AG (DE) zudem auf ihrer Internetseite (vgl. G01160390 1/018). Die Geschäftsführung
der D._______AG (DE) trug zum Verkauf der Effekten bei, indem sie die Gesellschaft in ansprechend gestalteten,
regelmässig in Absprache mit dem Beschwerdeführer und C._______ erstellten Dokumenten als seriöses
und innovatives Unternehmen mit grossem Wachstumspotenzial präsentierte (vgl. SA 50301324, Argumentarium
für Verkaufsgespräche, «Weitere Gründe», Ziff. 5: «Volle Auftragsbücher,
schreibt schwarze Zahlen, Expansion nach Asien und USA»; vgl. der Executive Summary der D._______AG
(DE), G01160390 1 S. 133 ff., S. 135 ff., S. 146 ff. und S. 205). Auch Quartalsberichte bzw. Versionen
hiervon erstellte die D._______AG (DE) in Koordination mit den Organen der A._______AG (angefochtene
Verfügung Rz. 29 m.w.V. [Fn. 88]); diese vom Beschwerdeführer bestrittene Zusammenarbeit ergibt
sich klar aus den Akten (SA 50301368 betr. Zustellung eines «vorläufig letzten», zu finalisierenden
Drafts des Quartalsberichts I/2014 an den Beschwerdeführer und an C._______; SA 50301189: Zustellung
der «Endversion» des Quartalsberichts IV/2012; vgl. SA 50802199; SA 50301366 f. betr. Quartalsbericht
I/2016 zur «gemeinsamen Durchsicht und Besprechung»). Wenn der Beschwerdeführer nun einwendet,
er habe dabei nur eine Orthographieprüfung vorgenommen, überzeugt dies nicht. Denn schon die
Textkorrekturen an einem fortgeschrittenen Entwurf, auf die er verweist, gehen über orthographische
Korrekturen klar hinaus (siehe SA 50301376, woraus hervorgeht, dass die A._______AG im an G._______ retournierten
Entwurf diesen Satz zum Geschäftsausblick der D._______AG (DE) strich: «Gerade im Hinblick
auf das aggressive Preisdumping des vermeintlichen Wettbewerbers gewinnen die Exklusivverträge mit
den irländischen Klinikbetreibern besonders an Bedeutung»). Dass der in seinen Schreiben stilsicher
wirkende G._______ für Rechtschreibungskorrekturen der Hilfe der Geschäftsführer der A._______AG
bedurft hätte, ist ohnehin zu bezweifeln. Die Akten und die aufgeführten Belegstellen zeigen
vielmehr, dass die inhaltliche und formale Ausgestaltung der Quartalsberichte (respektive deren Entwürfe
oder Versionen) als wichtiger Teil der gemeinsamen Arbeit eingeschätzt wurde, die folgerichtig beiderseits
als Chefsache behandelt wurde. Dies wiederum deutet auf eine enge Koordination im Rahmen einer Tätigkeit
hin, deren aufsichtsrechtliche Einordnung vorliegend noch abzuklären sein wird (insb. hinten, E.
5.5.3). Vorab ist festzuhalten, dass dies dem Verkauf diente: Die A._______AG stellte den von ihr angeworbenen
Anlegern regelmässig Quartalsberichte und andere Dokumente mit Informationen zur D._______AG (DE)
(Executive Summary, Term Sheets etc.) zu. Die Verantwortlichen der A._______AG gingen dabei davon aus,
dass die Zustellung solcher Dokumente verkaufsentscheidend war. Gemäss einer explizit bestätigten
Aussage von C._______ gegenüber der Staatsanwaltschaft hätte ohne Zustellung der Dokumente
niemand eine Investition getätigt (SA 50401012; 50802017).
G._______ leistete seinerseits einen direkten Beitrag am Verkauf, indem er sich
als Geschäftsführer
der D._______AG (DE) mit einigen grösseren potenziellen Anlegern in Zürich und in Berlin traf
und ihnen das Unternehmen präsentierte (vgl. SA 50301168, 50301204, 50401014; 30601089).
Der Kontakt der A._______AG mit G._______ respektive der F._______AG (DE) zwecks
Koordination des
Geschäfts mit D._______AG-Effekten dauerte bis zumindest im Mai 2016 an. So sind für die Zeit
vom 18. Mai 2015 bis zum 11. Mai 2016 über 250 Anrufe zwischen dem Beschwerdeführer und G._______
belegt (SA 50802179 ff.; vgl. 50802208).
Die dargelegten Indizien belegen die von der Vorinstanz festgestellte enge Verflechtung
zwischen
der D._______AG (DE) und der F._______AG (DE) einerseits und der A._______AG, ihren Organen
und den von
diesen kontrollierten Offshore-Entitäten anderseits; sie zeugen von der koordinierten gemeinsamen
Aktivität dieser Akteure in Bezug auf den von der Vorinstanz als Emissionshaustätigkeit qualifizierten
Handel mit D._______AG-Effekten (siehe dazu hinten, E. 5.2 bis 5.6). Ergänzend ist auf besondere
Hintergründe betreffend G._______ und dessen Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer, C._______
und der A._______AG einzugehen, die diese Feststellung zusätzlich stützen:
5.1.3.6 G._______
war auch der Gründer und Geschäftsführer zweier Unternehmen, deren Effekten die A._______AG
ebenfalls per Kaltakquise an Anleger verkaufte (SA 50301007, 50301116 ff.; G01160390 1 S. 187). Auch
bei diesen beiden Geschäften, die nicht das Volumen des Handels mit D._______AG-Effekten erreichten,
kam es zu einer engen und ähnlich wie beim Handel mit Effekten der D._______AG (DE) organisierten
Kooperation von G._______s Gesellschaften mit der A._______AG, was die enge Verbindung weiter verdeutlicht.
Bei einer dieser Gesellschaften, der L._______AG, wurden im Jahr 2009 schwerwiegende
Probleme betreffend
die Geschäftsführung durch G._______ publik. Im Zuge der Zuwahl eines neuen CFO wurden laut
Medienberichten (vgl. SA 30601166 ff., (...)) anlässlich der Überprüfung der Bücher
über (...) Scheinrechnungen für ein Gesamtvolumen von mehr als EUR (...) Mio. aufgedeckt.
G._______ wurde darauf als Vorstandsvorsitzender vom Aufsichtsrat mit sofortiger Wirkung abberufen und
in der Folge wegen Untreue und Betrug angezeigt. Von diesen Vorwürfen hatte die A._______AG Kenntnis,
doch beschrieb sie die fraglichen Vorgänge gegenüber Anlegern zum Teil als eine Art feindliche
Übernahme, der G._______ zum Opfer gefallen sei (vgl. SA 50301168; 30601164; 50301004; 50301116
ff.). In den Akten finden sich dagegen keine Hinweise auf irgend eine kritische Beschäftigung der
A._______AG mit diesen Vorwürfen oder generell mit der Frage nach der Eignung von G._______ als
Geschäftsführer der D._______AG (DE). Angesichts der Tatsache, dass die A._______AG den Anlegern
Effekten eines Unternehmens (L._______AG) verkaufte, dessen Erfolg von G._______ offenbar vorgetäuscht
worden war, zeugt der Umgang der A._______AG mit diesen Vorwürfen ebenfalls von einer Gruppenverbindung
zur F._______AG (DE), zur D._______AG (DE) und zu G._______. Anders liesse es sich nicht nachvollziehen,
dass die A._______AG im grossen Umfang Effekten der Van-
guard AG, der D._______AG
(DE) und einer weiteren von G._______ kreierten Gesellschaft ohne kritische Auseinandersetzung mit der
entscheidenden Personalie an Privatanleger vermittelte.
Inzwischen wurde G._______ im Zusammenhang mit seiner Rolle bei der D._______AG
(DE) von einem deutschen
Strafgericht wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts, Betruges und Untreue zu
einer mehrjährigen
Haftstrafe verurteilt (siehe (...)). Es habe bei der D._______AG (DE) wiederholt unterschiedliche
Jahresabschlüsse für dasselbe Jahr gegeben, einmal mit geringerem und einmal mit viel höherem
Gewinn. Die Abschlüsse mit den höheren Erfolgszahlen wurden in Präsentationen potenziellen
Anlegern gezeigt, während die tieferen Gewinnbeträge offiziell im Bundesanzeiger auftauchten.
Gemäss einer Sachverständigen war die D._______AG (DE) dabei seit Mitte 2016 überschuldet
(siehe (...)).
Angesichts der Tatsache, dass das Anlegerinteresse an bestimmten Aktien stark
von der Einschätzung
des Werts des Unternehmens abhängt, und mit Blick darauf, dass G._______ in Absprache mit dem Beschwerdeführer
und C._______ Entwürfe von Quartalsberichten und andere Dokumente zur D._______AG (DE) erstellte,
weist auch dies auf eine enge Kooperation bei der Vermarktung der D._______AG-Effekten hin.
5.1.3.7 Was
der Beschwerdeführer gegen die Annahme der Gruppenzugehörigkeit der F._______AG (DE) und der
D._______AG (DE) vorbringt, überzeugt nicht. Die Behauptung, die von der Vorinstanz aufgezeigten
Kontakte des Beschwerdeführers und von C._______ mit G._______, der F._______AG (DE) und der D._______AG
(DE) hätten in erster Linie der Einholung von sachlichen Informationen für die Anleger gedient,
entbehren bei Betrachtung der klaren Indizienlage aller Plausibilität. Dafür, dass sich die
A._______AG ernsthaft für den Wert der D._______AG-Effekten und für die operative Entwicklung
der D._______AG (DE) interessiert hätten, bieten die Akten keine Anhaltspunkte. Es finden sich vielmehr
Indizien des Gegenteils, wie etwa die Aussage eines ehemaligen Angestellten der A._______AG, der sinngemäss
sagte, die Unternehmen, deren Effekten vermarktet wurden, seien nicht ernsthaft angeschaut worden und
es sei der Führung der A._______AG stets nur um die Akquise von Liquidität gegangen (SA 50401010
f.; vgl. die vorne besprochenen Indizien, E. 5.1.3.5, sowie hinten E. 5.5.3.1 f.). Auch das Einholen
und die Weitergabe von Dokumenten zur D._______AG (DE) an bestehende oder potentielle Anleger lässt
sich bei gegebener Indizienlage glaubwürdig nur als Teil der Bemühungen zum möglichst
umfangreichen Verkauf von D._______AG-Effekten begreifen. Dafür spricht auch das wiederholte Bemühen,
bestehende Anleger zum Kauf zusätzlicher Effekten zu bewegen (vgl. SA 50201146 ff.). Aus den Akten
(z.B. aus Telefonnotizen von Anlegern, Verkaufsleitfäden und anderem Material der A._______AG) geht
hervor, dass diese stets bemüht war, die D._______AG (DE) als sehr erfolgreich zu präsentierten;
auch dann, wenn Anlegern Zweifel aufkamen, weil sich etwa der angeblich geplante Börsengang wiederholt
hinauszögerte. Hierzu verbreitete sie falsche respektive irreführende Informationen zum Unternehmenswert,
zum bestehenden Aktionariat oder zur internationalen Expansion (vgl. hinten, E. 5.5.3.1 f.). Wenn die
A._______AG die Anleger stattdessen korrekt über die ihr bekannten Verhältnisse informiert
hätte - etwa auch über die wirtschaftliche Berechtigung des Beschwerdeführers und
von C._______ an der E._______Ltd (BVI) und der K._______Corp (BVI) -, hätte sie ihre Umtriebe
zur Einholung von Kapital sabotiert. Die Erklärungen des Beschwerdeführers für die Kontakte
zur D._______AG (DE) und zur F._______AG (DE) stehen insofern auch schlicht im Widerspruch mit dem Geschäftsgebaren
der A._______AG. Dieses bringt eine Interessenlage zum Ausdruck, wie sie für Geschäfte von
Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn typisch ist. Auf die rechtliche Einordnung dieses Geschäfts
wird in den nachfolgenden Erwägungen (E. 5.2-5.6) einzugehen sein.
Nicht überzeugend ist zudem das Argument, die Aushandlung von Verträgen zwischen der E._______Ltd
(BVI) und der F._______AG (DE) zeige, dass ungleiche Interessen verfolgt worden wären, was aus Sicht
des Beschwerdeführers gegen die Zugehörigkeit beider Gesellschaften zur gleichen aufsichtsrechtlichen
Gruppe sprechen soll. Die Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn setzt weder identische Interessen noch
bedingungsloses Vertrauen in die Gruppenpartner voraus; eine gewisse Unabhängigkeit der Akteure
und teilweise divergierende Interessen dürften die Regel sein. Auch innerhalb gewöhnlicher
Konzerne kommt es zu Vertragsverhandlungen. Die offenbar erfolgten Verhandlungen zwischen der E._______Ltd
(BVI) und der F._______AG (DE) wären überdies auch angesichts der höheren Geldbeträge
und der Risiken des Geschäfts nicht erstaunlich. Vorliegend sind die Verhandlungen zwischen der
E._______Ltd (BVI) und der F._______AG (DE) betreffend Bedingungen der Übergabe der Effekten zwecks
Verkauf durch die E._______Ltd (BVI) vielmehr auch als Element der Koordination der Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn zu werten. In den entscheidenden Belangen bestanden im Übrigen gleichgelagerte Interessen:
So lässt sich die Beteiligung der unterschiedlichen Akteure am Geschäft mit D._______AG-Effekten
nur schlüssig begreifen, wenn die D._______AG (DE) und die F._______AG (DE) derselben aufsichtsrechtlichen
Gruppe angehörten. Ginge man nicht von der Gruppenzugehörigkeit insbesondere der F._______AG
(DE) und von der Platzierung der D._______AG-Effekten zu fiktiven, überhöhten Preisen durch
die E._______Ltd (BVI) aus (vgl. dazu E. 5.5.3.1), wäre nicht nachvollziehbar, warum die F._______AG
(DE) mehrmals jährlich D._______AG-Effekten auf die E._______Ltd (BVI) übertrug, obwohl sie
hierfür jeweils nur ungefähr die Hälfte des Preises erhielt, den die E._______Ltd (BVI)
praktisch gleichzeitig durch Platzierung der Effekten bei den Anlegern realisierte. Die F._______AG (DE)
hätte damit trotz Kenntnis des Werts der verkauften Effekten der immerhin von ihrem Inhaber geführten
D._______AG (DE) einen grossen Schaden in Form entgangener Gewinne erlitten, während sich die wirtschaftlich
Berechtigten der E._______Ltd (BVI), der Beschwerdeführer und C._______, Einnahmen in zweistelliger
Mio.-Höhe aus dem Geschäft mit D._______AG-Effekten zuführen liessen.
Im Ergebnis ist damit aus den genannten Gründen (E. 5.1.3.5 bis 5.1.3.7) nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz sowohl den Beschwerdeführer, C._______ und die A._______AG als auch die F._______AG
(DE) und die D._______AG (DE) einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn zuordnete, die gemeinsam und
koordiniert mit Effekten der D._______AG (DE) handelte.
5.1.3.8 Ein
Teil der von der E._______Ltd (BVI) vermittels der A._______AG an Anleger verkauften Effekten ist auf
ursprüngliche Beteiligungen der H._______Ltd und der J._______Ltd an der D._______AG (DE) zurückzuführen.
Der Beschwerdeführer bestreitet jegliches Gruppenverhältnis zur H._______Ltd und zur J._______Ltd
Die Vorinstanz hält zwar keine Gruppenzugehörigkeit dieser Gesellschaften fest, nimmt aber
an, deren Erwerbsgeschäfte mit D._______AG-Effekten könnten nicht als wirtschaftlich real eingestuft
werden.
Die H._______Ltd ist eine Gründungsgesellschafterin der D._______AG (DE). Sie verfügte
nach deren Formumwandlung über 492'737 D._______AG-Aktien, wovon sie 100'000 anfangs 2010 auf die
E._______Ltd (BVI) und 392'737 im Dezember 2010 auf die F._______AG (DE) übertrug, wobei letztere
die Effekten später ebenfalls der E._______Ltd (BVI) abtrat. Ein Indiz für eine Gruppenverbindung
ist die Tatsache, dass die H._______Ltd (wie die F._______AG (DE)) an der Gesellschafterversammlung der
D._______AG (DE) vom 28. August 2009 aufgrund von Bestimmungen des deutschen GmbH-Rechts nicht an der
Abstimmung zur Entlastung von G._______ als Geschäftsführer teilnehmen durfte (SA 50301056
ff.). Ein weiteres ist die Tatsache, dass gemäss Term-Sheet zur D._______AG (DE) aus dem Jahr 2010
eine Beteiligung von 10 % der «Geschäftsleitung/Aufsichtsrat» der D._______AG (DE) zugeordnet
wird, womit die Beteiligung der H._______Ltd gemeint sein musste; daneben waren 25 % der F._______AG
(DE), 40 % der E._______Ltd (BVI) und 25 % einem «strategischen Investor» aus Hong Kong (d.h.
der J._______Ltd, dazu sogleich) zugeordnet. Noch deutlicher illustriert sich die enge Verflechtung der
H._______Ltd mit der F._______AG (DE) und damit die Verbindung zur Gruppe daran, dass die E._______Ltd
(BVI) den Preis für die ihr von der H._______Ltd übertragenen Aktien nicht an die H._______Ltd
überwies, sondern gemäss einem Vertrag vom 3. Februar 2010 auf ein Konto der F._______AG (DE)
(SA 41305370 und 41305373 § 3). Sodann erhielt die H._______Ltd infolge der Kapitalerhöhung
vom 28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) trotz einer damit verbundenen Regelung des
Verwässerungsschutzes keine neuen Aktien zugeteilt (SA 40801203 f.), dies im Unterschied zur E._______Ltd
(BVI), zu M._______ und zur J._______Ltd; vielmehr wurde die H._______Ltd diesbezüglich gleich behandelt
wie die F._______AG (DE) selbst. Dies ergibt nur Sinn, wenn die H._______Ltd ebenfalls G._______ zuzuordnen
ist. Aufgrund dieser Umstände und in Betrachtung des zur F._______AG (DE) und zu G._______ Gesagten
(E. 5.1.3.5-5.1.3.7) ist festzuhalten, dass auch die H._______Ltd zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn gehörte, im Rahmen welcher die A._______AG und ihre führenden Organe gemeinsam mit anderen
Akteuren ein Geschäft mit D._______AG-Effekten betrieben (zur aufsichtsrechtlichen Einordnung dieses
Geschäfts siehe E. 5.2-5.7).
Auch die J._______Ltd ist Gründungsgesellschafterin der (GmbH) D._______AG (DE). Ihre Beteiligung
von 25 % übertrug sie auf die vom Beschwerdeführer und C._______ beherrschte K._______Corp
(BVI) (vgl. SA 50301171 f.). Die K._______Corp (BVI) übertrug die Beteiligung für EUR 8'693'250.-
auf die ebenso dem Beschwerdeführer und C._______ zugeordnete E._______Ltd (BVI), um sie mithilfe
der (vom Beschwerdeführer und C._______ kontrollierten) A._______AG bei unabhängigen Privatanlegern
zu platzieren. Bereits dies ist ein Indiz auf die Gruppenzugehörigkeit. Weiter schrieb C._______
in einer E-Mail an G._______ im Juli 2014, er habe ihm mit der D._______AG (DE) einen Neuanfang ermöglicht;
damit spielte er auf die Probleme G._______s bei der L._______AG an (dazu vorne, E. 5.1.3.6). Das lässt
vermuten, dass C._______ bereits vor der Beteiligung der E._______Ltd (BVI) an der D._______AG (DE) bei
letzterer involviert war. Möglich wäre dies über die Beteiligung der J._______Ltd gewesen;
dies ist denn auch plausibel, zumal es sich bei der J._______Ltd (oder den dahinter stehenden Personen)
gemäss Vorinstanz und Beschwerdeführer um eine frühere Kundin von C._______ handelte.
Es ist somit von einem vorbestehenden Geschäftsverhältnis auszugehen. Die J._______Ltd hielt
als Gründungsgesellschafterin bis zu 25 % der Stammanteile der damaligen (GmbH) D._______AG (DE).
Sie war beteiligt, als G._______ per ausserordentlicher Generalversammlung am 28. Februar 2008 als Geschäftsführer
eingesetzt wurde (SA 40801144); über ihre Vertretung im Aufsichtsrat trug sie dazu bei, G._______
im Jahr 2009 zum alleinigen Vorstandsmitglied der D._______AG (DE) zu ernennen. Auf die Gruppenzugehörigkeit
weist zudem hin, dass gegenüber den Anlegern irreführende Angaben zur Beteiligung der J._______Ltd
gemacht wurden: Auf Term-Sheets der D._______AG (DE) war jahrelang ein «strategischer Investor aus
Hong Kong» als Miteigentümer
(25 %) der D._______AG (DE) aufgeführt,
womit die J._______Ltd mit Sitz in London gemeint war, deren zeichnungsberechtigte Vertreter (das Ehepaar
O._______ aus [...]) über eine Geschäftsadresse in Hong Kong verfügten (vgl. SA 40802003;
40801458; 40801309 f.). Obwohl die Beteiligung der J._______Ltd im Jahr 2011 der K._______Corp (BVI)
abgetreten wurde, war noch auf Term Sheets für das Jahr 2014 die Beteiligung eines «strategischen
Investors aus Hong Kong» angegeben (SA 50802170 ff.; 50802165; 50802153). Sodann ist der Preis für
den Kauf der Beteiligung der J._______Ltd durch die K._______Corp (BVI) hervorzuheben: Gemäss handschriftlicher
Notiz der Direktorin der E._______Ltd (BVI) vom 31. Mai 2011 wurden die Aktien eines «Chinesen»
zu EUR 3.60 gekauft, um sie mit Gewinn weiterzuverkaufen (SA 50802292). Zu dieser Zeit bot die E._______Ltd
(BVI) über die A._______AG den Anlegern jedoch Aktien der D._______AG (DE) zum Preis von EUR 9.10
an (vgl. SA 50802178). Da nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein «strategischer» Investor
(J._______Ltd), der überdies im Aufsichtsrat der D._______AG (DE) vertreten ist, seine Beteiligung
anderen Miteigentümern (der E._______Ltd (BVI)) unter gewöhnlichen Umständen zu wenig
mehr als einem Drittel des zu dieser Zeit von der A._______AG erzielten Preises übergibt, ist von
einem Aktienverkauf auszugehen, der nicht «at arm's length» erfolgte; dies nötigt
zur Schlussfolgerung, dass die J._______Ltd eng mit der E._______Ltd (BVI) und mit anderen Beteiligten
der Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn verflochten war. In Verbindung mit den anderen Indizien ist die
Gruppenzugehörigkeit der J._______Ltd die einzige überhaupt plausible Annahme.
Nicht erwiesen und in beweiswürdigungsrechtlicher Hinsicht nicht annehmbar - und von der
Vorinstanz auch nicht behauptet - ist hingegen eine enge Verflechtung von M._______ mit der Gruppe.
Er war früherer Geschäftsführer der (GmbH) D._______AG (DE), legte sein Amt jedoch am
18. August 2009, vor der Generalversammlung vom 28. August 2009, aus gesundheitlichen Gründen mit
sofortiger Wirkung nieder (SA 40801183); wenig später wurde seine Beteiligung an der D._______AG
(DE) im Umfang von 519'000 Aktien auf die F._______AG (DE) übertragen.
5.1.3.9 Praxisgemäss
unbeachtlich für die Sachverhaltserstellung in Bezug auf die Kriterien einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn ist, ob der Beschwerdeführer mit einer allfälligen Absicht handelte, finanzmarktrechtliche
Bestimmungen zu umgehen. Eine solche Absicht ist zwar typisch für Gruppen im aufsichtsrechtlichen
Sinn, aber kein Begriffsmerkmal (E. 5.1.2.1). Davon abgesehen wäre vorliegend wegen der verschleierten
Beteiligungsverhältnisse und der kaschierten Kapitalflüsse zugunsten des Beschwerdeführers
und von C._______ ohnehin von einer gewissen Umgehungsabsicht bei der Durchführung des Gruppengeschäfts
(zu dessen Einstufung siehe hinten, E. 5.2-5.7) auszugehen.
5.1.4 Damit
lässt sich festhalten, dass die Kritik des Beschwerdeführers an der Sachverhaltserstellung
der Vorinstanz nicht überzeugt. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist weder unrichtig noch unvollständig
erstellt worden. Die Feststellung, der Beschwerdeführer, die A._______AG und C._______ hätten
gemeinsam mit anderen Beteiligten - insbesondere auch mit der F._______AG (DE) und der D._______AG
(DE) - eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn gebildet, die in koordinierter Weise ein gemeinsames
Geschäft mit Effekten der D._______AG (DE) durchführte, ist nicht zu beanstanden.
Aufgrund der Gruppenkonstellation ist nun unter Einnahme einer Gesamtbetrachtung
zu prüfen,
ob dieses Geschäft betreffend den Verkauf von D._______AG-Effekten von der Vorinstanz zu Recht als
bewilligungslos ausgeübte, bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert worden
ist. Eine solche Tätigkeit setzt voraus, dass eine Gesellschaft oder Gruppe, die hauptsächlich
im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 aBEHV), gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen
ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernimmt und diese öffentlich auf dem Primärmarkt
anbietet (Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV):
5.2 Ein
öffentliches Anbieten von Effekten liegt vor, wenn ein unbestimmter Personenkreis angesprochen wird,
der nicht im Vornherein begrenzt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_276/2009 vom 22. September 2009
E. 4.1; Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010, E. 7.2; Peter
Böckli, Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 2 N. 103). Eine grössere
Zahl angesprochener Anleger oder eine breite Streuung der verkauften Effekten sind Indizien eines öffentlichen
Angebots (vgl. BGer-Urteil 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.2 [betr. Vermittlung von 58'000 Aktien an
32 bzw. 33 Käufer und von 8000 Aktien an fünf Käufer]; vgl. auch BGE 137 II 284 E. 5.3.2).
Die A._______AG hat für die E._______Ltd (BVI) zwischen dem 3. April 2008 und dem 6. Mai 2016
Effekten der D._______AG (DE) an mindestens 200 Anleger veräussert (vgl. SA 31301001 ff. m.V.).
Dazu kontaktierten die eigens hierin geschulten und auf Provisionsbasis entschädigten Mitarbeiter
der A._______AG zumeist per Kaltanruf eine unbestimmte Anzahl potenzieller Anleger. Zudem hat die A._______AG
die D._______AG (DE) auf ihrer Webseite beworben. Dieses Vorgehen richtete sich folglich an eine unbegrenzte
Zahl und ist als öffentliches Angebot einzustufen (vgl. BGE 136 II 43 E.4.2; Urteil des BVGer B-1186/2013
vom 10. Dezember 2013 E.3.2 f.).
5.3 Abzuklären
ist, ob zum Zweck der öffentlichen Platzierung eine Übernahme (fest oder in Kommission) der
von der E._______Ltd (BVI) über die A._______AG an unabhängige Anleger veräusserten D._______AG-Effekten
erfolgte.
5.3.1 Der
Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die E._______Ltd (BVI) Effekten der D._______AG (DE) zwecks
Verkaufs übernommen habe, wendet aber ein, es habe sich zumindest überwiegend nicht um neu
emittierte Effekten gehandelt. Allenfalls könne bezüglich der Bezugsrechtsausübung der
Wandelanleihe vom 14. Oktober 2011 von einer Festübernahme und daraufhin einer Primärmarkt-Transaktion
die Rede sein (vgl. G01160390 2 S. 194 Rz. 42). Doch sei dabei die Zeichnung seitens der E._______Ltd
(BVI) grösstenteils treuhänderisch für und auf jeweilige Instruktion durch die Anleger
erfolgt, welche ihre Aktien über die E._______Ltd (BVI) hielten; nur ein geringfügiger Teil
sei von der E._______Ltd (BVI) auf eigene Rechnung gezeichnet worden, um weiteren Anlegern die Zeichnung
zusätzlicher Aktien bzw. die Ausübung des Bezugsrechts nach abgelaufener Ausübungsfrist
zu ermöglichen. Der Beschwerdeführer wendete zudem ein, die Anleger hätten nicht davon
ausgehen können, ihr vollständiges Investment gehe an die D._______AG (DE), und es habe aus
dem Erlös des Verkaufs der D._______AG-Effekten kein Mittelrückfluss an die D._______AG (DE)
stattgefunden, mit Ausnahme der Weiterleitung des Preises für den Stammanteil der E._______Ltd (BVI)
von 33 %.
Die Vorinstanz nimmt an, die von der A._______AG gehandelten D._______AG-Effekten
seien durch die
E._______Ltd (BVI) respektive die Gruppe fest übernommen worden, um sie öffentlich zu platzieren.
Der Verkauf des Stammanteils von
33 % an der D._______AG (DE) an die E._______Ltd
(BVI) habe dazu gedient, der D._______AG (DE), an welche die F._______AG (DE) den Kaufpreis weiterleiten
sollte, finanzielle Mittel zu beschaffen. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass eine Emissionshaustätigkeit
nicht voraussetze, dass der Gesamtbestand der bei einer Neuemission neu ausgegebenen Effekten übernommen
und weiterveräussert werde. Es reiche, wenn nur ein Teil der neuen Effekten zur öffentlichen
Anbietung an Anleger gezeichnet werde (m.V. auf BGE 136 II 43 E. 4.1 und Urteil des BVGer B-5274/2015
vom 22. Mai 2018 E. 7.4 und 8.3).
5.3.2 Die
bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt voraus, dass neu geschaffene oder noch nicht im Markt befindliche Effekten
von einer Drittperson übernommen werden, um sie öffentlich anzubieten (vgl. BGE 136 II 43 E.
4.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.7.4; B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1).
Das Emissionshaus ist beim Verkauf der Effekten Partei und nicht bloss deren Vermittler (vgl. BGE 137
II 383 E. 9.1; PHILIPPE BORENS,
Finanzmarkt: Börsen und Effektenhändler, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott
[Hrsg.], Zürich et al. 2015, S. 147). Vorausgesetzt ist zudem, dass die Übernahme der Effekten
fest oder in Kommission
erfolge. Dieses Begriffspaar des Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist in der Nachfolgebestimmung des Bundesgesetzes
vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; BBl 2018 3557 ff.) nicht mehr enthalten (s. Art.
12 lit. a FINIG, der nur von «Übernahme» spricht). Erwähnung findet es in Art. 44
Abs. 1 lit. c FINIG, der Aufgaben von Wertpapierhäusern beschreibt. Das neue Recht, mit dem an der
Regelung der Bewilligungspflicht für Effektenhändler in materieller Hinsicht nichts geändert
werden sollte (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901 ff.), widerspiegelt mit dieser Anpassung die bereits
im bisherigen Recht vor allem deskriptive Funktion des Begriffs der Übernahme «fest oder in
Kommission».
Die Festübernahme tritt in unterschiedlichen Formen auf. Beim Fixed
Price Underwriting erwirbt das Emissionshaus die Effekten zu einem vertraglich unter Berücksichtigung
der Marktlage und von Vergleichswerten geregelten Preis, um sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
öffentlich zu platzieren. Das Emissionshaus geht dabei typischerweise das Risiko ein, nicht für
alle übernommenen Effekten Abnehmer zu finden (Platzierungsrisiko), und wird dafür mit einer
Übernahmekommission entschädigt (vgl. Emch/Renz/Arpagaus
et al., Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., 2011, S. 692 Rz. 2065 f.; Stefan
Waller, Das Underwriting Agreement, Zürich 2010, S. 102 f.; Mirjam
Eggen, Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Bern 2015, S. 27 m.H.). Beim Bookbuilding
übernimmt das Emissionshaus die Effekten dagegen üblicherweise zum Nominalwert. Der unter Hinzuziehung
potentieller Investoren ermittelte Platzierungspreis wird nach Abschluss der Zeichnungsfrist anlässlich
der Zuteilung der Effekten festgelegt. Das Agio geht an den Emittenten. Das Emissionshaus schränkt
dabei sein Platzierungsrisiko ein (vgl. Lucas Forrer/Felix Zuur,
GesKR 4/2019, S. 653 f.; Daniel Daeniker, Underwriting Agreement
- Rechtliche Grundlage von öffentlichen Aktienangeboten schweizerischer Gesellschaften, in:
Rolf Watter [Hrsg.], Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, Zürich 2002, 159 ff., S.
169 und 175; Emch/Renz/Arpagaus et al., a.a.O., S. 692 Rz.
2066). In der Praxis kann die Festübernahme von diesen Grundtypen abweichen. Die für die eine
oder andere Form der Fest-übernahme typischen Elemente sind nicht ohne weiteres begriffsnotwendig
i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV i.V.m. Art. 2 Bst. d aBEHG, da diese Bestimmungen mit Blick auf den Normzweck
des Anleger- und Funktionsschutzes auszulegen sind (Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E.
7.4; vgl. Urteil des BVGer B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 7.6.2). Eine Emissionshaustätigkeit
kann folglich auch vorliegen, wenn das Emissionshaus keine Übernahmekommission erhält oder
faktisch kein oder nur ein beschränktes Platzierungsrisiko trägt (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.5;
Urteil des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4; vgl. auch Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April
2019 E. 3.1 und 4.3). Ebenfalls kein Begriffsmerkmal ist der Mittelrückfluss an den Emittenten nach
der Platzierung. Hierzu kommt es im Bookbuilding-Verfahren, nicht
aber beim Fixed Price Underwriting, wo der Emittent das Kapital
in Form des vom Emissionshaus zu bezahlenden «fixen Preises» gegebenenfalls vorab aufnimmt
(vgl. Zuur/Forrer GesKR 4/2019 S. 654). Das Fehlen eines
verbreiteten Merkmals der Festübernahme führt nicht bereits dazu, dass keine Unterstellungspflicht
gegeben ist, zumal die Gefährdung von Anleger- und Marktinteressen bei untypischen Formen der Festübernahme
nicht geringer ist. Ebenso schliesst die Übernahme nur eines Teiles der zu emittierenden Aktien
nicht aus, dass eine Festübernahme vorliege (vgl. Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018
E. 7.4; B 7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.1.1; B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3; BGE 136
II 43 E. 4.1).
5.3.3 Gemäss
Kooperationsvertrag der A._______AG mit der E._______Ltd (BVI), den die A._______AG der FINMA im April
2010 zustellte, verpflichtete sich die A._______AG, für die von der E._______Ltd (BVI) übernommenen
Aktien Käufer für einen festgelegten (Mindest-)Preis zu finden. Beim Verkauf von Aktien zum
Mindestpreis stand ihr gemäss Vertrag eine Provision von ca. 25 % des Preises zu. Ein wesentlicher
Anteil der von der E._______Ltd (BVI) verkauften Aktien stammte aus einem von ihr im April 2008 übernommenen
Stammanteil an der (GmbH) D._______AG (DE) von 33 % und den hieraus mit der am 28. August 2009 beschlossenen
Formumwandlung der (GmbH) D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft entstandenen Aktien. Zudem kaufte die
E._______Ltd (BVI) weitere Effekten anderen Gruppengesellschaften ab (vgl. hinten, E. 5.5.3). Schliesslich
erlangte die E._______Ltd (BVI) Aktien durch Wandelung einer von der F._______AG (DE) übernommenen
Wandelanleihe.
Aus den Akten geht hervor, dass die Platzierung der Aktien für die E._______Ltd (BVI) der einzige
Grund war, Effekten der D._______AG (DE) zu übernehmen (vgl. SA 41305341, Aussage der Direktorin
der E._______Ltd (BVI), diese Gesellschaft sei «einzig zwecks Erwerbs, Haltens und Weiterveräusserns»
einer grösseren Beteiligung an der D._______AG (DE) gegründet worden; SA 41305473 f.: die Umwandlung
der D._______AG (DE) in eine Aktiengesellschaft war für die E._______Ltd (BVI) «von wesentlicher
Bedeutung»; SA 50802031, Aussage des Beschwerdeführers betreffend einen Vertrag der E._______Ltd
(BVI) mit der F._______AG (DE): ohne Endgewinn würde man das auch nicht machen, irgendjemand «muss
dann das [die Effekten] auch weitergeben»).
Da keine Rückgabemöglichkeit vorgesehen war, trug die E._______Ltd (BVI) dabei theoretisch
ein Platzierungsrisiko, obzwar dieses Risiko wegen gewisser Übernahmebedingungen und wegen des Vorgehens
der Gruppe beim Verkauf faktisch regelmässig gering war: So war der gruppeninterne Preis für
die Effekten zum Teil erst dann zu bezahlen, wenn die E._______Ltd (BVI) die Aktien bereits weiterverkauft
hatte (SA 41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2; vgl. SA 31201026 f.). Durch koordinierte Kontrolle
der D._______AG (DE) (vgl. E. 5.1.3.3-5.1.3.7), durch Einflussnahme auf die zur Gesellschaft verbreiteten
Informationen sowie mithilfe der zum Teil fragwürdigen Vermarktungstechniken (vgl. E. 5.5.3.1 f.)
war es der Gruppe zudem möglich, gegenüber den Anlegern die D._______AG (DE) wertvoller und
erfolgreicher darzustellen, als sie es war. Mangels objektiver Vergleichsdaten war es für die Anleger
schwierig, die Informationen zu überprüfen. Die E._______Ltd (BVI) veräusserte die Effekten
unter diesen Umständen zu Preisen, die stets weit über den Preisen lagen, welche sie für
die Erstehung der Effekten gruppenintern bezahlte. Die Verkaufspreise betrugen im Schnitt ungefähr
das Doppelte des von der E._______Ltd (BVI) ihrerseits bezahlten Kaufpreises (SA 31304001 ff.; 31303001;
vgl. SA 31307001). Mit der operativen Entwicklung der D._______AG
(DE) lässt sich der Preisunterschied nicht erklären, da der Zeitpunkt der gruppeninternen Übernahme
durch die E._______Ltd (BVI) und jener des Verkaufs an Anleger in der Regel sehr nahe beieinander lagen
(SA 31201097 ff.; 21301021). Die Staatsanwaltschaft ging zudem von umfangreichen Leerverkäufen von
Aktien aus, weil die E._______Ltd (BVI) die Aktien zum Teil erst kaufte, nachdem sie diese bereits über
die A._______AG weiterverkauft hatte (SA 31201026 f.: gemäss Polizeirapport betraf dies über
die Hälfte von ca. 7 Mio. Aktien der D._______AG (DE), die mithilfe der A._______AG verkauft worden
waren; vgl. SA 31303001, 31304001 ff., 31201038; 31305001 ff.; 21301020 ff.; 41101066 f.). Wie es sich
damit verhält, kann hier offen bleiben, zumal die Gruppe als solche die zu platzierenden D._______AG-Effekten
nicht erst bei Erwerb durch die E._______Ltd (BVI) übernahm, sondern bei Übernahme respektive
Zeichnung der Effekten durch die F._______AG (DE) und andere Gesellschaften der Gruppe (vgl. hinten,
E. 5.5.3, betr. die Einstufung der gruppeninternen Geschäfte als wirtschaftlich nicht real). Da
damit aus Gruppensicht keine Unterdeckungssituation bestand, stehen die fraglichen Leerverkäufe
der E._______Ltd (BVI) der Einstufung der Beschaffung der vermittelten D._______AG-Effekten als Übernahme
zwecks Platzierung nicht entgegen.
Atypisch ist die (Fest-)Übernahme der D._______AG-Effekten durch die Gruppe hinsichtlich der
für den Emittenten generierten Mittel: Zu einem Mittelrückfluss an die D._______AG (DE) führte
zwar der Verkauf der 1'712'700 Aktien, die aus dem Stammanteil der E._______Ltd (BVI) hervorgingen (SA
41305472 und 41305497). Es flossen dabei EUR 6.7 Mio. des eingenommenen Kapitals von insgesamt EUR 66
Mio. (SA 31302001 ff.) an die D._______AG (DE). Darüber hinaus war der Emittent nicht am Erlös
aus der Platzierung seiner Effekten durch die A._______AG beteiligt. Dies zeugt davon, dass die Übernahme
der D._______AG-Effekten anders als bei der ordentlichen Emissionshaustätigkeit final auch gar nicht
die Generierung von Kapital für den Emittenten bezweckte. Für die Frage, ob eine Festübernahme
vorliegt, ist indes nicht entscheidend, welchen Anteil am mittels Platzierung der Effekten generierten
Kapital der Emittent erhielt. Der Gesetzesbegriff der Festübernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV setzt
denn auch nicht voraus, dass der bei Übernahme der Effekten bezahlte Preis respektive die Mittelrückflüsse
einen gewissen Prozentsatz des durch die Platzierung aufgenommenen Kapitals betragen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-8244/2007 vom 20. März 2009 E. 4.7). Generiert eine Gruppe durch Vermarktung
eines angeblich kapitalsuchenden Emittenten Investorengelder, von denen dann nur ein relativ geringer
Teil dem Emittenten zukommt, besteht naturgemäss eine im Vergleich zu typischen Emissionshaustätigkeiten
von Banken nicht etwa geringere, sondern vielmehr eine grössere Anleger- und Marktgefährdung.
Daher ist das Kriterium der Übernahme auch aus teleologischen Gründen nicht so auszulegen,
dass Gruppensachverhalte dieser Art wegen des blossen Unterschieds zu typischen Formen der Festübernahme
von der Bewilligungspflicht ausgeklammert blieben. Gerade wo Anzeichen einer Täuschung der Anleger
hinsichtlich des Preises der Effekten, des Werts des Unternehmens oder der Verwendung des Kapitals bestehen
(vgl. dazu hinten, E. 5.5.3.1 f.), muss für die Einstufung als Festübernahme i.S.v. Art. 3
Abs. 2 aBEHV (bzw. für die Einstufung als Übernahme i.S.v. Art. 12 lit. a FINIG) unbeachtlich
bleiben, in welchem Umfang die Gruppe Gelder an den Emittenten weiterleitet.
Kurz, der zentrale Wesenszug einer Übernahme i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV ist vorliegend bereits
dadurch gegeben, dass die Übernahme der Effekten durch die E._______Ltd (BVI) respektive die Gruppe
zu Platzierungszwecken erfolgte. Damit ist für die von der E._______Ltd (BVI) gruppenintern erstandenen
oder direkt gezeichneten und an unabhängige Anleger verkauften Effekten von einer Festübernahme
im Hinblick auf die öffentliche Platzierung i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV auszugehen. Das Vorliegen
anderer typischer Merkmale der Festübernahme erhärten diesen Befund.
5.4 Bewilligungspflichtig
ist die Emissionshaustätigkeit nur, wenn die Effekten einer «Drittperson» übernommen
werden (Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Die Emission eigener Effekten ist nicht bewilligungspflichtig. Die blosse
Zugehörigkeit des Emittenten zur Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn, die koordiniert Effekten im
Publikum platziert, führt indessen nicht dazu, dass die entsprechende Tätigkeit als Selbstemission
einzustufen wäre. Der formaljuristisch unabhängige Emittent ist vielmehr ungeachtet der Gruppenzugehörigkeit
als Drittperson i.S.v. Art. 3 Abs. 2 aBEHV einzustufen (ausführlich BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7 m.H.;
vgl. BGE 135 II 356 E. 4; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 4.4; 2C_729/2020 vom 5.
August 2021 E. 5.4; 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.4; 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.3; 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4; Urteile des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018
E. 5.1.2, B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8, B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5 und B 7861/2008 vom
24. September 2009 E. 6). Eine restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 2 aBEHV dahingehend, dass ein Emittent
bei Gruppenzugehörigkeit nicht als «Drittperson» einzustufen wäre, liesse sich in
teleologischer Hinsicht nicht rechtfertigen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.7.2).
Da die E._______Ltd (BVI) mithilfe der A._______AG nicht etwa eigene Aktien platzierte
- was
der Beschwerdeführer nicht bestreitet -, sondern im Verbund mit den übrigen Akteuren
der Gruppe die Aktien der D._______AG (DE), ist von der Übernahme der Effekten einer Drittperson
(Art. 3 Abs. 2 aBEHV) auszugehen.
5.5 Zu
prüfen ist, ob die Platzierung der D._______AG-Effekten durch die A._______AG respektive die Gruppe
auf dem Primärmarkt erfolgte.
5.5.1 Die
Vorinstanz nimmt an, die von der A._______AG an Anleger vermittelten Effekten seien auf dem Primärmarkt
gehandelt worden (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 46 f.). Sie verweist auf den wirtschaftlich nicht
realen Charakter der vorgängigen, gruppeninternen Geschäfte mit diesen Effekten. Zudem stuft
sie die im August 2009 infolge von Kapitalerhöhungen und der Formumwandlung der D._______AG (DE)
zur Aktiengesellschaft entstandenen Aktien als neu ein. In Bezug auf spezifische Aktienbestände
begründet sie die Zuordnung zum Primärmarkt wie folgt: Der von der F._______AG (DE) gezeichnete
Stammanteil von EUR 33'000.- sei anlässlich der Kapitalerhöhung im Februar 2008 im Hinblick
auf die Formumwandlung der D._______AG (DE) erfolgt. Kurz darauf habe dann die (soeben erst gegründete)
E._______Ltd (BVI) diesen Stammanteil im Hinblick auf die Platzierung der hieraus resultierenden Aktien
übernommen. Auf dem Primärmarkt seien auch alle Effekten gehandelt worden, welche die F._______AG
(DE) in den folgenden Jahren zeichnete und auf die E._______Ltd (BVI) übertrug, sowie jene Aktien,
die von der E._______Ltd (BVI) mittels Wandelschuldverschreibung erworben und später an Anleger
verkauft wurden. Auch die aus Beteiligungen der H._______Ltd und der J._______Ltd stammenden D._______AG-Effekten,
welche die E._______Ltd (BVI) verkaufte, ordnet die Vorinstanz dem Primärmarkt zu.
Der Beschwerdeführer stuft die Aktivität der A._______AG als Vermittlungstätigkeit
für bestehende Grossaktionäre ein, die bestehende Beteiligungen platziert hätten. Die
E._______Ltd (BVI) habe die Effekten von diversen Altaktionären erworben. Der Beschwerdeführer
wehrt sich gegen die Einstufung der Geschäfte der J._______Ltd, H._______Ltd und der F._______AG
(DE) mit D._______AG-Effekten als «wirtschaftlich nicht real», da es sich bei diesen Akteuren
nicht um eng mit der A._______AG verflochtene Personen handle. Die von der E._______Ltd (BVI) verkauften
Effekten seien überwiegend nicht neu emittiert gewesen; deren Verkauf durch die A._______AG habe
auf dem Sekundärmarkt stattgefunden, was auch die Anleger angenommen hätten. Jedes frühere
Begeben von Effekten auf dem Primärmarkt schliesse eine spätere Erstemission aus, auch durch
ein nicht öffentliches Angebot könnten Effekten damit auf den Primärmarkt gelangen. Die
D._______AG (DE) habe überdies eine reale operative Tätigkeit verfolgt, das aufsichtsrechtliche
Gruppenkonzept sei daher nicht anwendbar; es beziehe sich auf Fälle, in denen Aktien von Gesellschaften
veräussert wurden, die keine reale Geschäftstätigkeit verfolgt hätten und bei denen
es nur darum ging, die als Verkaufsobjekt betrachteten Aktien zu Phantasiepreisen öffentlich anzubieten,
nachdem sie innerhalb der Gruppe gehandelt wurden, um damit ein Verkaufsargument zu schaffen. In Bezug
auf die infolge der Umwandlung der D._______AG (DE) zur AG aus den Stammanteilen hervorgegangenen Aktien
stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, diese seien bereits zwischen 2005 und 2008
erstmals begeben worden; denn eine sich umwandelnde Gesellschaft bleibe im neuen Rechtskleid wirtschaftlich
und rechtlich die gleiche und es entstünden dabei keine neuen Beteiligungsrechte. Folglich ordnet
der Beschwerdeführer die von der A._______AG vermittelten D._______AG-Effekten (überwiegend)
dem Sekundärmarkt zu.
5.5.2 Die
Bewilligungspflicht gemäss Art. 2 lit. d i.V.m. Art. 10 Abs. 1 aBEHG und Art. 3 Abs. 2 aBEHV erfasst
nur die Emission von Effekten auf dem Primärmarkt, auf welchem
neu geschaffene oder erstmals angebotene Effekten platziert werden (BGer 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom
9. Oktober 2018 E.2.3.1 f.). Der Verkauf von Effekten auf dem Sekundärmarkt ist keine Emissionshaustätigkeit.
Die Ausübung einer Emissionshaustätigkeit setzt in der Regel eine adäquate Infrastruktur
und entsprechendes Fachwissen voraus, weshalb in der Praxis fast nur Banken über die hierzu erforderliche
Bewilligung verfügen (vgl. Waller, a.a.O., S. 7). Im
neuen, auf diesen Fall jedoch noch nicht anwendbaren Recht ist die Emissionshaustätigkeit denn auch
explizit Banken und Wertpapierhäusern vorbehalten (Art. 12 und 41 FINIG; vgl. BGer 2C_571/2018 vom
30. April 2019 E. 2.2.2).
5.5.2.1 Am
Kriterium des Angebots auf dem Primärmarkt fehlt es, wenn die Effekten nicht erstmals angeboten
werden. Ein früheres Erwerbsgeschäft schliesst die spätere Emissionshaustätigkeit
auch aus, wenn das Angebot nicht öffentlich erfolgt, etwa wenn potentielle Investoren privat ausgewählt
und eine begrenzte Zahl Personen auf individueller Basis angesprochen werden (vgl. Beat
D. Speck, Privatplatzierungen im Schweizerischen Primärkapitalmarktrecht, 2006, S. 112 ff.;
Philippe A. Weber, The Offering of Foreign Securities in
Switzerland, in: Reutter/Werlen [Hrsg.], Kapitalmarkttransaktionen III, Zürich 2008, S. 22 ff.).
Effekten können damit auch ohne öffentliches Angebot auf den Sekundärmarkt gelangen.
Anlässlich einer Erstemission werden Effekten in der Regel gleichzeitig und zu gleichen Bedingungen
beim Anleger platziert. Die Emission führt zur Erhöhung des Gesamtbestandes gehandelter Effekten.
Sie dient in ihrer ordnungsgemässen Form der Beschaffung von Fremd- oder Eigenkapital für die
Unternehmensentwicklung (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2; BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1-2.3.2; vgl.
auch BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E.2.2.1
und 2.2.2; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; Waller, a.a.O., S.
4 f., 13 ff.; Dieter Zobl/Stefan
Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 7 ff.; Jean-Baptiste
Zufferey, in: Code des obligations II - Commentaire romand, 2. Aufl. 2017, N. 4 zu/vor Art. 1156
OR). Demgegenüber handeln die Anleger auf dem Sekundärmarkt (untereinander) mit Effekten, die
bereits zuvor auf den Markt gelangt waren; der Emittent ist dabei in der Regel nicht involviert (vgl.
BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3; BGE 136 II 43 E. 4.1; Emch/Renz/Arpagaus,
a.a.O., N. 1980 und 2152; Max Boemle et al., Geld-,
Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Definition «Primärmarkt»).
Ob bestimmte Effekten dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen sind, lässt sich auch
unter Einbezug der Vorschriften des Produktpflichtrechts beurteilen (BGer 2C_1068/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.1; Mirjam Eggen, Produktregulierung im Finanzmarktrecht,
Bern 2015, S. 103 und 108). Entscheidendes Kriterium ist, ob die Effekten erstmals - unter Ausblendung
wirtschaftlich nicht realer Vorgeschäfte - begeben werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile
des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6; B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 8; Zufferey,
a.a.O., N. 4 zu/vor art. 1156 OR; Christian Bovet/Anne Héritier
Lachat, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.;
Zobl/Kramer, a.a.O., N. 1064). Als wirtschaftlich nicht
reale Vorgeschäfte sind namentlich Erwerbsgeschäfte einzustufen, die nicht zu Anlagezwecken
erfolgen, sondern allein der Vorbereitung der späteren Platzierung dienen (vgl. BVGE 2019 IV/4 E.
4.3.6.4); solche Geschäfte qualifizieren gegebenenfalls selbst dann nicht als Emission, wenn die
Parteien keine aufsichtsrechtliche Gruppe bilden (vgl. Urteil des BVGer B-8244/2007 vom 20. März
2009 E. 4.7). Zu einer Emissionshaustätigkeit kann es somit auch kommen, wenn die Effekten vor der
Platzierung jahrelang gehalten wurden und insofern nicht neu sind (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020
vom 5. August 2021 E. 4.4.1 und 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 5.4.1; Urteil des BVGer B-5736/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.6). Dies gilt unabhängig davon, ob die Verzögerung von Anfang an geplant
war oder einem Misserfolg der Platzierung geschuldet ist. Dadurch, dass das Emissionshaus im Falle eines
Misserfolgs der Platzierung gegebenenfalls einen Teil der nicht platzierten Titel vorübergehend
in den eigenen Anlagebestand übernimmt, gelangen diese nicht auf den Sekundärmarkt, da sie
gerade nicht zu Anlagezwecken übernommen wurden, sondern im Hinblick auf die spätere Platzierung
eine Zeit lang in den Büchern verbleiben (vgl. BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4 m.H.).
Bei einer Sekundärplatzierung (Secondary Placement) bietet
ein Grossaktionär eigene Aktienbestände dem Publikum an. Sie gilt als Grenzfall zwischen Primär-
und Sekundärmarkt, da sie in der Regel wie Primärplatzierungen zu einer breiteren Streuung
des Aktionariats führt (Emch/Renz/Arpagaus et al.,
a.a.O., S. 677 f.), zugleich aber nicht der Aufnahme von Eigen- oder Fremdkapital durch den Emittenten
dient. Daher zählt die Sekundärplatzierung zum Sekundärmarkt (vgl. Urteile des BGer 2C_1068/2017,
2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.2 m.H.; Zobl/Kramer,
a.a.O., N. 1109; Waller, a.a.O., S. 14 ff.; S. 17; Böckli,
a.a.O., § 18 N. 26a; Rolf Watter, in: Basler Kommentar
zum Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 752 OR; Oliver
Fritschi, Haftpflichtkommentar - Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, 2016,
S. 810 f.; Thomas Rihm/David Känzig, Kommentar zum
Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2016, N. 6 zu Art. 752 OR). Anders
verhält es sich, wo der vermeintliche Grossaktionär die Anteile wiederum ohne Anlageabsicht
übernommen hat, sondern nur, um sie im Publikum zu platzieren (vgl. Christian
Rehm/Andreas Gersbach, Der Unternehmensjurist, 2016, S. 111-131, 116). Dann liegt trotz formeller,
äusserlicher Sekundärplatzierung eine Primärplatzierung vor (vgl. Urteil des BVGer B-5793/2018
vom 7. Juli 2020 E. 4.7; vgl. auch BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.4). Der Emittent nimmt in diesen Fällen
insofern wegen der geplanten Platzierung Kapital auf, als die Effekten vom Grossaktionär nur im
Hinblick auf die Platzierungsmöglichkeit erworben werden. Verpflichtet sich der Grossaktionär
bei Übernahme oder Zeichnung der Effekten zur Platzierung derselben, spricht auch das Verbot von
über die Liberierungspflicht hinausgehenden Aktionärspflichten (Art. 680 Abs. 1 OR) gegen die
Zuordnung zum Sekundärmarkt.
5.5.2.2 Das
Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen,
in denen Gruppen im aufsichtsrechtlichen Sinn (vgl. vorne, E. 5.1.2.1) die Aktien einer oder mehrerer
der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften,
deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck bestand
darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert
werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien
hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr als Vorbereitungshandlung
im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere
etwa, um durch hohe "Marktpreise" eine objektiv nicht vorhandene Werthaltigkeit vorzuspiegeln.
Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft
und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen
bestand, als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BVGE 2019 IV/4 E. 4.3.6.2;
Urteile des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.4; B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.4 und B-5657/2016
vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2).
5.5.3 Die
vom Beschwerdeführer und von C._______ kontrollierte E._______Ltd (BVI) platzierte mithilfe der
Telefonverkäufer der A._______AG D._______AG-Effekten im Umfang von knapp 8 Mio. Aktien (angefochtene
Verfügung Rz. 18 f. und 43; SA 31301001 ff.; 50802037). Einen Teil dieser Effekten hatte die E._______Ltd
(BVI) insoweit direkt von der D._______AG (DE) übernommen, als sie aus der Aufstockung des Stammanteils
infolge der am 28. August 2009 beschlossenen Kapitalerhöhung (1'712'700 Aktien) und aus einer Wandelanleihe
(289'186 Aktien) resultierten. Die übrigen Effekten erhielt die E._______Ltd (BVI) von der F._______AG
(DE) (3'285'194 Aktien), der K._______Corp (BVI) (1'458'421 Aktien) und der H._______Ltd (100'000 Aktien).
Diese Gesellschaften hatten ihre Effekten davor ebenfalls gruppenintern von Gründungsgesellschaftern
respektive originär von der D._______AG (DE) erworben (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 20-22
m.V.); die Ausnahme bilden die Effekten, welche die F._______AG (DE) von M._______ übernahm (siehe
E. 5.1.3.8). Vor ihrer Platzierung bei «Kunden» der A._______AG befanden sich die Effekten
damit stets in Gruppenhand. Wie eingangs festgestellt wurde, ist im vorliegenden Fall von der Tätigkeit
einer aufsichtsrechtlichen Gruppe auszugehen, die sich durch Strohmann-Strukturen, verschleierte Beteiligungsverhältnisse
(s. insb. E. 5.1.3.3 f. und 5.1.3.8), ungewöhnliche Aufgabenverteilung und Zuständigkeiten
(vgl. E. 5.1.3.5 ff.) und eine aggressive Vermarktungsstrategie zum Verkauf der Effekten auszeichnet.
Bei einer solchen Gruppe ist aufgrund der genannten Umstände bei gruppeninternen Effektenübertragungen
von der Vermutung auszugehen, dass es sich nicht um genuine Anlagegeschäfte handelt, wie sie auch
unter Dritten («at arm's length») erfolgen würden, sondern um Vorbereitungshandlungen
im Hinblick auf die spätere Platzierung, die nur im Gruppenkontext wirtschaftlich Sinn ergeben und
insofern im Sinne der Rechtsprechung nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können.
Soweit die von der E._______Ltd (BVI) mithilfe der A._______AG bei Anlegern platzierten
Effekten
vorgängig nicht oder nur im Rahmen wirtschaftlich nicht realer Geschäfte gehandelt wurden,
sind sie dem Primärmarkt zuzuordnen. Die nachfolgend dargelegten Indizien bestätigen, dass
die genannten Gruppengeschäfte nicht als wirtschaftlich real eingestuft werden können, sondern
sich lediglich im Kontext einer von der Gruppe von Anfang an erstrebten Platzierung der Effekten im Publikum
begreifen lassen:
5.5.3.1 Zu
den entsprechenden Indizien zählt in erster Linie der fiktive Verkaufspreis: Dieser wurde den Anlegern
auf «Term Sheets» zur D._______AG (DE) mitgeteilt (SA 50301121; 30601190), zusammen mit einem
ebenso fiktiven Unternehmenswert («Unternehmensbewertung»; SA 50802153-50802178 für Term
Sheets 2010 bis 2014; SA 31201097 ff., 30601190 und 30601173 ff.; SA 30601208). Die fiktive Natur des
Preises zeigt sich daran, dass gruppenintern zur gleichen Zeit für Effekten ein bedeutend tieferer
Preis bezahlt wurde (SA 31201097 ff.; 21301021; vgl. auch SA 50802292, Handnotiz der Direktorin der E._______Ltd
(BVI), aus der sich ein Übernahmepreis von EUR 3.60 pro Aktie im Mai 2011 für einen gruppeninternen
Kauf ergibt, während den Anlegern zur gleichen Zeit Aktien zu EUR 9.10 angegeben wurden). Zudem
kam es zwecks Vermarktung der Effekten zur Verwendung koordiniert erstellter Quartalsberichte und falscher
Jahresabschlüsse der D._______AG (DE) (s. vorne, E. 5.1.3.5-5.1.3.7). Der den Anlegern kundgegebene
Aktienpreis entsprach der «Unternehmensbewertung» dividiert durch die Gesamtzahl Aktien. Damit
wurde eine sachliche Fundierung des Preises vorgetäuscht. Die schrittweise Erhöhung des fiktiven
Preises und des angeblichen Unternehmenswerts suggerierte, die getätigten Investitionen in die D._______AG
(DE) entwickelten sich von 2008 bis 2016 sehr gut. Bereits dies weist darauf hin, dass die Gruppe alles
auf die Vermarktung der Effekten gegenüber unabhängigen Dritten ausrichtete. Denn willkürliche,
überhöhte Aktienpreise ergeben angesichts der damit verbundenen (namentlich rechtlichen) Risiken
nur Sinn, wenn die Gruppe die Effekten der D._______AG (DE) von Anfang an im Publikum platzieren wollte.
Dafür, dass die D._______AG-Effekten für die Gruppe tatsächlich nur ein Verkaufsobjekt
waren, spricht überdies die erwähnte Tatsache (E. 5.1.3.5), dass die F._______AG (DE) eigentlich
keinen wirtschaftlich vernünftigen Grund gehabt hätte, in den Jahren 2008 bis 2016 fortlaufend
D._______AG-Effekten auf die E._______Ltd (BVI) zu ungefähr der Hälfte des Preises zu übertragen,
den diese zeitlich parallel hierzu beim Verkauf der Effekten erzielte. Die einzige Erklärung der
scheinbar entgangenen Gewinne durch die F._______AG (DE) ist, dass mit den gruppeninternen Übertragungsgeschäften
der Nachschub an Effekten sichergestellt und die Platzierung der Effekten im Publikum vorbereitet respektive
das gemeinsame Geschäft abgewickelt wurde. In der gegebenen Konstellation ist zudem auch davon auszugehen,
dass mit dem der F._______AG (DE) für die übertragenen Effekten bezahlten Preis zugleich eine
gewisse gruppeninterne Aufteilung der Einnahmen des gemeinsamen Geschäfts erfolgte (vgl. Urteil
des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.9).
Dass die Effekten aus Gruppensicht stets nur ein Verkaufsobjekt bildeten und
nie genuine Anlageabsicht
bestand, geht überdies auch aus einer Aussage des Beschwerdeführers anlässlich einer Anhörung
der Staatsanwaltschaft hervor, in der er sich dahingehend äusserte, dass die Möglichkeit des
Weitergebens der Effekten für die E._______Ltd (BVI) respektive A._______AG wichtig gewesen sei
(SA 50802031: «Ohne den Endgewinn würde ich das auch nicht machen.»; «Irgendjemand
muss dann das auch weitergeben.»).
Diese Indizien stützen die Annahme, wonach es sich bei den gruppeninternen Geschäften mit
Effekten nicht um wirtschaftlich reale Anlagegeschäfte, sondern um ungewöhnliche, gruppeninterne
Geschäfte handelte, die nicht als Erstemission von Effekten eingestuft werden können. Vielmehr
gebietet sich trotz dieser Geschäfte die Zuordnung des grössten Teils der von der E._______Ltd
(BVI) platzierten und dabei erstmals (zu Phantasiepreisen) angebotenen Effekten zum Primärmarkt
(vgl. Urteile des BVGer B-5540/2018 vom 17. August 2020 E. 4.7; B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.6 und
B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.7).
5.5.3.2 Hinzu
kommt, dass die Effekten unter Verbreitung irreführender Informationen angeboten wurden. Potenziellen
Anlegern wurde etwa vorgetäuscht, die A._______AG sitze «im gleichen Boot» und stehe den
Anlegern als starker Partner zur Seite, da sie selbst Anteile der D._______AG (DE) im Portfolio halte
(vgl. SA 30601205, Telefonnotiz eines Anlegers; SA 50301054 f.; Flip-Chart der A._______AG, mit Verkaufsargumenten
in Bezug auf die D._______AG (DE); SA 30601087, 30601089 f., 30601162, 30601143, 30601189; vgl. auch
SA 41101068). Wiederholt wurde ein Börsengang in Aussicht gestellt, doch finden sich in den Akten
keine Spuren der Vorbereitung eines solchen. Zudem liess die A._______AG glauben, es würden Direktbeteiligungen
an kapitalsuchenden Jungunternehmen vermittelt, die vorbörslich Effekten bei wenigen, erlesenen
Privatinvestoren platzieren wollten (vgl. SA 50301054 f., 50301012, 50201012, 50301108; G01160390 1 S.
21), während in Wirklichkeit im grossen Stil günstig erworbene Aktien verkauft wurden. Die
E._______Ltd (BVI) trat dabei gegenüber Anlegern teilweise als Gesellschaft auf, über die der
Kauf der D._______AG-Effekten aus praktischen Gründen etwa steuerlicher Art abgewickelt wurde (vgl.
SA 30601003 ff.; 30601019 f.; 30601029; 30601077 f.), respektive beschrieb sich gegenüber Anlegern
als «Admini-stratorin ihrer Beteiligung» (SA 30601080). Dass die Effekten dabei kurz vor (z.T.
erst nach) Abschluss des Verkaufs an Anleger gruppenintern die Hand gewechselt hatten, erfuhren die Anleger
nicht. Weil der Beschwerdeführer und C._______ ihre wirtschaftliche Berechtigung an der E._______Ltd
(BVI) mit erheblichem Aufwand kaschierten, blieb den Anlegern überdies verborgen, dass ihnen die
Organe der A._______AG regelmässig eigene Effekten anboten.
Zudem bediente sich die A._______AG fragwürdiger Verkaufskniffe. Den Angestellten der A._______AG
standen für die Verkaufsgespräche mit potenziellen Anlegern detaillierte Leitfäden zur
Verfügung, die auf den Verkauf von D._______AG-Effekten ausgerichtet waren (vgl. SA 50802087; 50201146
ff.; 50802078). Es gab spezifische Leitfäden für Erstgespräche («Gesprächsleitfaden
AIDA»), für «Nachfassgespräche», für die «Behandlung» von Einwänden,
für den Vertragsabschluss sowie für die Betreuung von Kunden und für das «Loading»,
also das Bewegen bestehender Anleger zu zusätzlichen Käufen. Solche Leitfäden waren anlässlich
einer Hausdurchsuchung bei der A._______AG am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers gefunden worden
(SA 50201136).
Aus diesen Leitfäden gehen die Beeinflussungstechniken hervor, auf welche die A._______AG im
Rahmen der Verkaufsgespräche setzte. Empfohlen war etwa, stets den Eindruck zu erwecken, die Menge
verfügbarer, zum Kauf angebotener Aktien sei begrenzt. Die Verkäufer sollten beispielsweise
behaupten, die A._______AG kontaktiere eine kleinere Gruppe Personen
im Hinblick auf eine Vor-IPO-Investition; oder sie sollten vor Abschluss eines Verkaufsgesprächs
so tun, als ob von Seiten der A._______AG noch überprüft werden müsse, ob die Aktien im
gewünschten Umfang überhaupt erhältlich seien. Zudem wurde der Eindruck erzeugt, die D._______AG
(DE) sei ein Investitionsprodukt, auf das vor allem erfahrene «strategische» und «institutionelle»
Anleger setzen würden (vgl. SA 30601090). Diese Aussagen waren falsch respektive irreführend.
Zudem wurde den Verkäufern empfohlen, dem Gesprächspartner mit zu Beginn wenig signifikanten
Fragen wiederholt affirmative respektive zustimmende Äusserungen zu entlocken, um so Schritt für
Schritt Signale von Kaufinteresse und schliesslich möglichst verbindlich gemeinte Kaufzusagen zu
erhalten. Am Schluss sollten die Anleger bei Interesse wie folgt darüber informiert werden, wie
mündlich besprochene Investitionen abgewickelt würden: Die Verkäufer sollten den Anlegern
mitteilen, dass der Vertrag in den nächsten Tagen zugestellt werde und dass er dann bitte umgehend
zu prüfen und unterschrieben zu retournieren sei. Daraufhin sollte eine explizite Bestätigung
eingeholt werden, dass der Anleger dies (d.h., den Vertrag umgehend signieren und retournieren) so tun
werde. Dazu empfohlen war die Frage, die gemäss Leitfaden die wichtigste überhaupt sei, weil
sie das Geschäft zementiere: «Geht das in Ordnung Herr [Name], kann ich mich darauf verlassen?».
Dies zeigt exemplarisch, wie sich die A._______AG beim Verkauf von D._______AG-Effekten weniger auf faktenbasierte
Überzeugungsarbeit verliess, sondern sich gezielt bekannter Manipulationstechniken bediente (ausführlich
zu Techniken der geschilderten Art etwa Robert Cialdini,
Die Psychologie des Überzeugens, 7. Aufl., Bern 2013 [Übersetzung; Ersterscheinung auf Englisch
1984]; s. insb. die Kapitel zur Dynamik von Commitment und Konsistenz
[S. 93 ff.], zu scheinbarer Bewährtheit als Beeinflussungsmittel
[S. 163 ff.] und zum Vermitteln des Eindrucks der Knappheit des
Angebots [S. 313 ff.]; zur Käuferbeeinflussung mittels einer Kaskade von anfangs unscheinbaren Fragen,
die darauf abzielen, das Gegenüber an Zusagen/Affirmationen schrittweise zu gewöhnen, s. M.
Pandelaere/B. Briers/S. Dewitte/L. Warlop, Better think before agreeing twice. Mere agreement:
A similarity-based persuasion mechanism, in: International Journal of Research in Marketing, Bd. 27/2,
Juni 2010, S. 133-141). Die finanziellen Anreize, insbesondere die Entlöhnung der Mitarbeiter auf
Provisionsbasis (vgl. SA 50401013), dürften solchen Marketingtechniken Vorschub geleistet haben.
Aufgrund dieser Umstände im Kontext der Vermarktung der Effekten durch die A._______AG erscheint
undenkbar, dass mit den gruppeninternen Geschäften etwas Anderes beabsichtigt worden wäre als
die umfassende Platzierung der D._______AG-Effekten bei unabhängigen Dritten. Auch aufgrund dieser
Täuschungsumstände, auf die mehrere Gruppenbeteiligte hinwirkten, entbehren die vorgängigen
gruppeninternen Geschäfte mit den D._______AG-Effekten einer wirtschaftlich realen Natur.
5.5.3.3 Während
die Zuordnung sämtlicher Effekten zum Primärmarkt offensichtlich ist, welche die E._______Ltd
(BVI) infolge von Kapitalerhöhungen originär zeichnete respektive zugeteilt erhielt oder welche
sie über die Wandelung einer Wandelanleihe erlangte, sind in Bezug auf jene Effekten, die innerhalb
der Gruppe zirkulierten, vor allem die zeitlichen Verhältnisse hervorzuheben. Diese werfen ein Licht
auf die Absichten der Gruppenakteure:
Erste Belege der gemeinsamen Vorbereitung der Platzierung der D._______AG-Effekten
finden sich im
Februar 2008, als G._______ zum Geschäftsführer der D._______AG (DE) ernannt und das Gesellschaftskapital
von EUR 50'000.- auf EUR 100'000.- erhöht wurde. Im Hinblick auf diese Kapitalerhöhung stimmten
die Gesellschafter der D._______AG (DE) der Teilung, Abtretung und dem Verkauf von Geschäftsanteilen
und dem Verzicht auf ihr Vorkaufsrecht bei der Veräusserung neuer Stammanteile zu. Dies ermöglichte
es der F._______AG (DE), die neuen Stammanteile zu zeichnen und einen Stammanteil von 33 % bereits am
28. April 2008 auf die erst im März 2008 gegründete E._______Ltd (BVI) zu übertragen (vgl.
SA 40801126 ff.). Aus dem Übertragungsvertrag der E._______Ltd (BVI) mit der F._______AG (DE) geht
hervor, dass die Formumwandlung der D._______AG (DE) zur Aktiengesellschaft, die dann am 28. August 2009
beschlossen und am 21. Juli 2010 wirksam wurde, bereits anlässlich der Übernahme dieses Stammanteils
für die E._______Ltd (BVI) «von wesentlicher Bedeutung» war (SA 41305474 § 6 Ziff.
3). Bereits ab dem 3. April 2008 vermittelte die A._______AG die künftigen Aktien der D._______AG
(DE) an Anleger und verkaufte damit Effekten, über welche die E._______Ltd (BVI) noch gar nicht
verfügte. Dies belegt den für Gruppen typischen Umstand, dass die Effekten von der E._______Ltd
(BVI) und der beteiligten Gruppe stets nur als Verkaufsobjekt betrachtet wurden, das bei unabhängigen
Dritten platziert werden sollte.
Ähnlich verhält es sich in Bezug auf die D._______AG-Effekten, die aus den Kapitalerhöhungen
der D._______AG (DE) vom 28. August 2009 resultierten: An der Generalversammlung vom 28. August 2009
wurden neben der Formumwandlung zur AG zwei Kapitalerhöhungen beschlossen, mit welchen das Gesellschaftskapital
von EUR 100'000.- auf EUR 5'190'000.- erhöht wurde (SA 40801200 ff.). Hierfür wurde eine Kapitalrücklage
gemäss Jahresabschluss 2008 von EUR 3'298'190.- verwendet. Die zweite Kapitalerhöhung um EUR
1'791'810.- erfolgte per Sacheinlage von Patenten der F._______AG (DE). Diese Kapitalerhöhungen
führten zur Aufstockung der bisherigen Geschäftsanteile respektive zu Zuteilungen von Aktien
unter anderem an die E._______Ltd (BVI) in Verbindung mit einer Regelung des Verwässerungsschutzes
wegen der Sacheinlage der F._______AG (DE). Alleine in diesem Zusammenhang erwarb die E._______Ltd (BVI)
originär 2'001'886 Aktien. In den Folgejahren kam es fortlaufend zu Übertragungen weiterer
D._______AG-Aktien von der F._______AG (DE) auf die E._______Ltd (BVI) im Umfang von insgesamt 3'285'194
Stück. Diese wurden mit «Abtretungsverträgen» (2010 und 2011) und «Aktienkauf-
und -treuhandverträgen» (2012 bis 2016) geregelt (angefochtene Verfügung Rz. 21; SA 31303001
und 31303005 f.; SA 40802066, 50801031 f.). Erwerbszeitpunkt und Zeitpunkt der Platzierung bei unabhängigen
Anlegern lagen dabei überwiegend sehr nahe beieinander, wobei die Platzierung oft sogar vor Übergang
des Eigentums erfolgte. Dem entspricht auch die Tatsache, dass die Zahlungsverpflichtung für die
Übernahme der Effekten gemäss Vertrag zum Teil aufschiebend bedingt war, sodass die E._______Ltd
(BVI) der F._______AG (DE) den Kaufpreis überhaupt erst bei erfolgreicher Platzierung bezahlen musste
(SA 41305225 § 2; vgl. SA 41305373 § 2). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht plausibel
annehmen, dass die E._______Ltd (BVI) und die F._______AG (DE) jemals etwas anderes als die Veräusserung
der betroffenen Effekten an unabhängige Anleger beabsichtigt hätten. Vielmehr ist davon auszugehen,
dass es den Akteuren der Gruppe von Beginn an darum ging, die geschaffenen Effekten bei unabhängigen
Dritten zu platzieren und sich den bei erfolgreicher Platzierung resultierenden Erlös aufzuteilen,
worauf insbesondere der interne Kaufpreis und dessen aufgeschobene Leistung deuten. Folglich können
die Geschäfte der E._______Ltd (BVI) und der F._______AG (DE) mit D._______AG-Effekten nicht als
wirtschaftlich real eingestuft werden. Dies wiederum hat zur Folge, dass der Einwand, die von der E._______Ltd
(BVI) platzierten Effekten seien dem Sekundärmarkt zuzuordnen, diesbezüglich zurückzuweisen
ist, weil es an einer massgeblichen früheren Platzierung dieser Effekten fehlt.
5.5.3.4 Abgesehen
von den originär erworbenen Effekten und jenen, welche die F._______AG (DE) auf die E._______Ltd
(BVI) übertrug, stammt ein massgeblicher Teil der platzierten D._______AG-Effekten (1'458'421 Aktien)
von der K._______Corp (BVI). Die K._______Corp (BVI) wiederum erhielt den grössten Teil hiervon
von der J._______Ltd (1'297'500 Aktien; vgl. SA 31303005); er lässt sich grösstenteils auf
die am 28. August 2009 beschlossene Kapitalerhöhung und die Aufstockung der Anteile der bisherigen
Gesellschafter und zu einem kleineren Teil auf eine Wandelanleihe zurückführen (angefochtene
Verfügung Rz. 22 m.V.). Die Aktien aus der Beteiligung der J._______Ltd resultierten grösstenteils
aus den Kapitalerhöhungen vom 28. August 2009 und der gleichentags beschlossenen Formumwandlung
der D._______AG (DE). Für die Einstufung der gruppeninternen Geschäfte mit Effekten aus der
Beteiligung der J._______Ltd als wirtschaftlich nicht real spricht in erster Linie, dass der Beschwerdeführer
und C._______ (wirtschaftlich Berechtigte der E._______Ltd (BVI)) sich in diesem Fall wirtschaftlich
selbst (der K._______Corp (BVI)) D._______AG-Effekten abkauften, um diese dann über die ebenfalls
beherrschte A._______AG an Dritte zu «vermitteln». Zudem ist für die Käufe und Verkäufe
von Effekten durch die J._______Ltd auch wegen deren ungewöhnlicher Natur von wirtschaftlich nicht
realen Geschäften auszugehen, zumal die J._______Ltd, angeblich ein «strategischer Investor
aus Hong Kong», ihre Aktienbestände der K._______Corp (BVI) gerade nicht «at arm's
length» abtrat, sondern zu einem bedeutend tieferen Preis (vgl. E. 5.1.3.8). Der Beschwerdeführer
legt seinerseits keine Indizien dar, die es in beweiswürdigungsrechtlicher Hinsicht (dazu E. 5.1.2.2)
ermöglichten, von der Vermutung (E. 5.5.3) der wirtschaftlich nicht realen Natur dieser Übertragung
abzuweichen.
5.5.3.5 Schliesslich
sind auch die D._______AG-Effekten, die von der H._______Ltd auf die E._______Ltd (BVI) übertragen
wurden (100'000 direkt, 392'737 über die F._______AG (DE)), dem Primärmarkt zuzuordnen. Hiervon
ist bereits aufgrund der Gruppenzugehörigkeit der H._______Ltd (E. 5.1.3.8) auszugehen (vgl. E.
5.5.3). Die Indizienlage bestätigt diese Annahme. Hervorgehoben sei nur, dass die H._______Ltd,
die regelmässig durch G._______ vertreten wurde, im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung vom
28. August 2009 durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) keine Aktien infolge einer Regelung des Verwässerungsschutzes
zugeteilt erhielt - anders als die E._______Ltd (BVI), M._______ und die J._______Ltd (SA 40801203
f.). Ein klarer Beleg der wirtschaftlich nicht realen Natur der gruppeninternen Geschäfte unter
Beteiligung der H._______Ltd ist sodann die Tatsache, dass die E._______Ltd (BVI) den Preis für
die ihr von der H._______Ltd übertragenen Aktien gemäss Vertrag vom 3. Februar 2010 nicht an
die H._______Ltd, sondern an die F._______AG (DE) überweisen sollte (SA 41305370 und 41305373 §
3). Dies deutet auf den gleichen wirtschaftlich Berechtigten wie bei der F._______AG (DE) und damit darauf,
dass die H._______Ltd von G._______ kontrolliert wurde.
5.5.3.6 Die
sinngemässe Behauptung des Beschwerdeführers, ein grosser Teil der verkauften Effekten sei
auf Stammanteile zurückzuführen, die bereits zwischen 2005 und 2008 erstmals begeben worden
wären, überzeugt nicht. Denn erstens ergibt sich aus den Akten und aus den obigen Ausführungen
(E. 5.1.3), dass auch vor der am 28. August 2009 beschlossenen Formumwandlung zur AG nur Gesellschaften
der Gruppe und M._______ an der D._______AG (DE) beteiligt waren. Bereits dies deutet angesichts der
Vorgehensweise der Gruppe und ihrer Struktur mit den mehrfach verschleierten Beteiligungsverhältnissen
(vgl. insb. E. 5.1.3.3 ff.) darauf hin, dass gruppeninterne Erstplatzierungen von Stammanteilen nicht
als wirtschaftlich real qualifiziert werden könnten (vgl. E. 5.5.3). In quantitativer Hinsicht wären
solche Geschäfte ohnehin nicht entscheidend, zumal wie erwähnt (E. 5.5.3.3) der grösste
Teil der von der A._______AG vermittelten D._______AG-Effekten frühestens im Rahmen der Kapitalerhöhungen
vom 28. August 2009 entstanden ist: Zu diesem Zeitpunkt beschloss die Generalversammlung der D._______AG
(DE) neben der Formumwandlung zur AG, die mit Registereintragung am 21. Juli 2010 wirksam wurde, eine
Erhöhung des Gesellschaftskapitals von EUR 100'000 auf insgesamt EUR 5'190'000 aus Gesellschaftsmitteln
einerseits und durch Sacheinlagen der F._______AG (DE) anderseits (SA 40801200 ff.). Dies hatte die Aufstockung
der Anteile der bisherigen Gesellschafter und eine neue Stammeinlage der F._______AG (DE) zur Folge.
Weitere Kapitalerhöhungen wurden im Oktober 2011, Juni 2013 und März 2015 auf EUR 6'248'794,
EUR 7'023'794 respektive EUR 7'945'804 beschlossen (SA 31303001; 41306007).
Damit wäre eine Erstplatzierung vor dem 28. August 2009 zum Vornherein höchstens für
100'000 von 7'945'804 Namenaktien (ca. 1,26 %) möglich. Auch im Verhältnis zur Gesamtzahl der
bei Anlegern platzierten Aktien (7'054'165 von 7'945'804 Aktien per April 2016; vgl. SA 31304011) ist
dies ein vernachlässigbarer Anteil.
5.5.3.7 In
Bezug auf die weiteren Einwände des Beschwerdeführers ist folgendes zu sagen:
An sich richtig ist, dass eine Begebung der Effekten auf dem Primärmarkt nicht zwingend ein
öffentliches Angebot voraussetzt. Es trifft zu, dass auch ein Angebot von Effekten an einen begrenzten
Kreis dazu führt, dass die betroffenen Effekten danach nur noch auf dem Sekundärmarkt gehandelt
werden und eine erneute Erstemission ausgeschlossen ist. Vorausgesetzt ist aber, dass das frühere
Erwerbsgeschäft als wirtschaftlich real einzustufen ist. Weil vorliegend die gruppeninternen Geschäfte
der F._______AG (DE), der E._______Ltd (BVI) und anderer Gesellschaften nicht etwa in genuiner Anlageabsicht
erfolgten, sondern der Indizienlage zufolge überhaupt nur als Vorbereitungshandlungen im Hinblick
auf die Platzierung im Publikum Sinn ergeben, können diese gruppeninternen Geschäfte nicht
als frühere Erstplatzierungen berücksichtigt werden. Der Einwand des Beschwerdeführers
ändert folglich nichts am Befund der Primärmarkttätigkeit.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Sichtweise der von der A._______AG angeworbenen Anleger,
die angeblich davon ausgegangen seien, sie kauften Aktien auf dem Sekundärmarkt. Das ist einerseits
in tatsächlicher Hinsicht zu bezweifeln: Die A._______AG gab im Rahmen ihrer Vermarktungsbemühungen
vor, sie vermittle Direktbeteiligungen an kapitalsuchenden Jungunternehmen, die vor einem späteren
Börsengang Effekten bei erlesenen Privatinvestoren platzieren wollten (vgl. SA 50301054 f., 50301012,
50301108); teilweise war von der «emittierenden» D._______AG (DE) die Rede (SA 30601078); bestimmte
Anleger gaben zudem sinngemäss an, sie hätten die E._______Ltd (BVI) als Gesellschaft wahrgenommen,
über die der Verkauf der von der D._______AG (DE) emittierten Effekten aus praktischen Gründen
etwa steuerlicher Art abgewickelt worden sei (vgl. SA 30601003 ff.; 30601019 f.; 30601029; 30601077 f.).
Anderseits ist die angebliche Sichtweise der Anleger gar nicht rechtserheblich für die Beurteilung
der Frage, ob eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ohne die erforderliche Bewilligung
ausgeübt worden ist.
Zuletzt dringt der Beschwerdeführer mit seinem Argument nicht durch, die D._______AG (DE) habe
eine seriöse operative Tätigkeit ausgeübt, woraus er indirekt unter anderem folgern will,
dass die von der E._______Ltd (BVI) verkauften Effekten wegen bereits früher erfolgter Erstplatzierungen
dem Sekundärmarkt zuzuordnen gewesen wären. Die Behauptung der ordentlichen operativen Tätigkeit
stösst sich daran, dass die D._______AG (DE) von der Gruppe nicht im Interesse eines langfristigen
betrieblichen Erfolgs durch Verwirklichung ihrer statutarischen Zwecke geführt wurde; sie diente
der Gruppe als Vehikel zum Verkauf möglichst vieler Effekten zu überhöhten Preisen, wie
bereits die vorgenannten Indizien belegen (E. 5.5.3.1-5.5.3.6). Zudem kann angesichts der jüngeren
Verurteilung von G._______ wegen Insolvenzverschleppung im Zusammenhang mit der D._______AG (DE) in Deutschland
(E. 5.5.3.6) und im Lichte der übrigen bekannten Umstände offensichtlich nicht von einem operativ
erfolgreichen, rentablen Geschäft gesprochen werden.
5.5.3.8 Abschliessend
ist damit festzuhalten, dass es sich bei den von der Gruppe unter massgeblicher Beteiligung des Beschwerdeführers
und der von ihm geführten A._______AG öffentlich platzierten Effekten der D._______AG (DE)
jedenfalls überwiegend um solche handelte, die neu geschaffen oder vor der Vermittlung durch die
A._______AG noch nicht in wirtschaftlich realer Weise, das heisst im Rahmen genuiner Anlagegeschäfte,
angeboten worden waren. An der Feststellung der Vorinstanz, dass die E._______Ltd (BVI) mithilfe der
A._______AG D._______AG-Effekten auf dem Primärmarkt i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BEHV verkaufte, ist somit
im Lichte der klaren Indizienlage nichts auszusetzen.
5.6 Zu
prüfen bleibt, ob die streitgegenständliche Emission von D._______AG-Effekten bei Anlegern
gewerbsmässig ausgeübt wurde und ob die Gruppe hauptsächlich im Finanzbereich tätig
war.
5.6.1 Unterstellungspflichtig
ist nur, wer gewerbsmässig der Effektenhandelstätigkeit
nachgeht (Art. 2 lit. d aBEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Gewerbsmässiges Handeln liegt vor, wenn
das Emissionshaus die Effektenhandelstätigkeit als wirtschaftlich selbständiges Geschäft
betreibt, um aus der Platzierung der Aktien regelmässige Erträge zu erzielen (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; BGE 137 II 383 E. 10.1). Einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus
gehen Effektenhändler sodann nur nach, wenn sie dabei hauptsächlich
im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 aBEHV). Das ist der Fall, wenn beim Effektenhändler
oder der Gruppe die Aktivitäten im Finanzbereich gegenüber anderen, gewerblichen oder industriellen
Zwecken deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; Urteil des BGer C2_1068/2017, 2C_1070/2017
vom 9. Oktober 2018, E. 2.3.1-2.3.2; Philippe A. Huber/Peter Hsu,
in: Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 22 und 25
ff. zu Art. 2 lit. d aBEHG). Die Zuordnung der Tätigkeit erfordert eine Gesamtbetrachtung, bei der
auf den Umfang der verkauften Effekten und die dabei erzielten Erträge sowie die dafür aufgewendete
Zeit abgestellt wird (BVGE 2019 IV/4 E. 4.5.2 f. m.H.).
5.6.2 Vorliegend
zeigt sich die Gewerbsmässigkeit daran, dass die E._______Ltd (BVI) mithilfe der A._______AG Effekten
der D._______AG (DE) von April 2008 bis Mai 2016 an über 200 Anleger verkaufte. Damit generierte
sie EUR 66 Mio. Kapital (ca. CHF 84.5 Mio.), wovon die A._______AG ungefähr 25 % an Provisionen
bezog (vgl. SA 50301120). Die A._______AG nahm damit nur schon durch die Provisionen von April 2008 bis
Mai 2016 umgerechnet CHF 21'120'000.- ein, pro Jahr mithin fast CHF 3 Mio., was verteilt auf ein Dutzend
Mitarbeiter ein beachtlicher Betrag ist. Dazu kamen weitere Ausschüttungen im zweistelligen Mio.-Bereich
an den Beschwerdeführer und C._______ (d.h. an die Organe der A._______AG) über undurchsichtige
Beteiligungsverhältnisse (E. 5.1.3.1) und Einnahmen anderer Akteure der Gruppe (vgl. 5.1.3.4 ff.).
Selbst wenn man berücksichtigt, dass ein vergleichsweise kleiner Teil dieser Erträge auf Sekundärmarktplatzierungen
zurückzuführen sein könnte (vgl. E. 5.1.3.8 und E. 5.5.3), folgt daraus, dass die Emissionshaustätigkeit
vom Beschwerdeführer und von der A._______AG als selbständiges Geschäft betrieben wurde,
um hieraus regelmässige Erträge zu erzielen. Damit ist erstellt, dass die A._______AG das streitgegenständliche
Geschäft gewerbsmässig führte. Weil zudem ein wesentlicher Teil der Einnahmen auch an
den Beschwerdeführer und an andere Gruppenbeteiligte gelangte und weil der erhebliche, arbeitsteilige
Aufwand der Gruppe von Beginn an darauf ausgerichtet war, solche Erträge zu erzielen, liegt Gewerbsmässigkeit
auch für die Gruppe als Ganzes vor.
5.6.3 Für
die vom Beschwerdeführer und von C._______ gemeinsam geführten respektive beherrschten Gruppengesellschaften
(insb. die A._______AG und die E._______Ltd (BVI)) ist festzuhalten, dass eine hauptsächliche Tätigkeit
im Finanzbereich vorliegt. Die A._______AG beschrieb sich selbst als Finanzgesellschaft und war in den
relevanten Jahren fast ausschliesslich im Finanzbereich tätig; die E._______Ltd (BVI) wiederum bestand
nur zum Zweck des Handelns mit D._______AG-Effekten. Auch zur K._______Corp (BVI) sind keine anderen
Zwecke als jener des Handelns mit Effekten dokumentiert. Die hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich
ist überdies auch für die Gruppe als Ganzes anzunehmen: Diese fand sich zwecks Ausübung
dieser Tätigkeit im Finanzbereich überhaupt erst zusammen; operative Tätigkeiten anderer
Art, wie sie der Beschwerdeführer in anderem Kontext für die D._______AG (DE) behauptet (siehe
E. 5.5.3.7), waren jedenfalls nicht von solchem Gewicht, dass sie überwögen und die Tätigkeit
im Finanzbereich als bloss akzessorisch erscheinen liessen. Dass die gesamte Gruppe eine hauptsächliche
operative Tätigkeit industrieller oder gewerblicher Art verfolgt hätte, macht überdies
auch der Beschwerdeführer nicht geltend.
Auch das Kriterium der hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich ist damit gegeben.
5.7 Der
Beschwerdeführer hat sich somit in massgeblicher Weise an einer in Gruppe ausgeübten, bewilligungspflichtigen
Emissionshaustätigkeit (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d aBEHG; Art. 3 Abs. 2 aBEHV) beteiligt,
wobei weder die von ihm geführte A._______AG noch die Gruppe als solche hierzu über die erforderliche
Bewilligung verfügt hätten. Dadurch wurden über 200 Privatanleger dazu verleitet, der
Gruppe, deren tatsächliches Wirken den Anlegern verborgen wurde, Geldbeträge im Wert von insgesamt
ca. CHF
84.5 Mio. anzuvertrauen. Die Ausübung dieser Tätigkeit während
mehr als sieben Jahren stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer
und die übrigen Beteiligten dar (vgl. Urteile des BGer 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.5; 2C_303/2016
vom 24. November 2016 E. 3.3; 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.H.; 2C_671/2014 vom 18. Dezember
2014 E. 3.3.3; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.2).
Die gegen die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung gerichteten Rügen des Beschwerdeführers
erweisen sich damit als unbegründet.
6.
Es
bleibt zu prüfen, ob die gestützt auf Art. 34 FINMAG angeordnete Publikation der gemäss
Endverfügung angeordneten Unterlassungsanweisung und der damit verbundenen Strafandrohung (Dispositiv-Ziffern
11 und 12) für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft, unter Angabe von Personendaten, verhältnismässig
ist.
6.1 Aus
Sicht des Beschwerdeführers ist die verfügte Publikation nicht erforderlich und ungerechtfertigt.
Die Massnahme habe Sanktionscharakter, es gelten daher erhöhte Anforderungen an deren Verhältnismässigkeit.
Im Falle des Beschwerdeführers liege, wenn überhaupt, keine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht
vor, es fehle am Verschulden respektive dieses sei gering. Er habe nicht davon ausgehen müssen,
dass die von der A._______AG ausgeübte Tätigkeit unterstellungspflichtig sei. Die Unterscheidung
zwischen Primär- und Sekundärmarkt sei schwierig. Es fehle an der Absicht, finanzmarktrechtliche
Bestimmungen zu umgehen. Zudem übe die A._______AG die ihr vorgeworfene Tätigkeit nicht mehr
aus; es bestehe keine Gefahr, dass diese weitergeführt oder erneut aufgenommen werden könnte.
Der Wille des Beschwerdeführers, auch künftig im Finanzbereich tätig zu sein, belege nicht
die Gefahr der Wiederaufnahme einer solchen Tätigkeit. Weiter argumentiert der Beschwerdeführer
sinngemäss, es habe keine Schädigungsabsicht bestanden. Die D._______AG (DE) sei operativ tätig
gewesen und habe rund 70 Beschäftigte an zwei Standorten beschäftigt. Sie sei eine Pionierin
auf dem Gebiet der Systemaufbereitung hochkomplexer Medizinalprodukte. Das Geschäftsmodell sei ökonomisch
und ökologisch überzeugend gewesen. Die im Januar 2018 offenbar gewordene finanzielle Schieflage
der D._______AG (DE) sei auf ein Managementversagen zurückzuführen. Der Beschwerdeführer
habe im Jahr 2016 einen Mandatsvertrag mit einer Grossbank im Hinblick auf einen Verkauf der D._______AG
(DE) «eingefädelt», was er nicht getan hätte, wenn er am Geschäftsmodell oder
an der Werthaltigkeit der D._______AG (DE) gezweifelt hätte. Die angeworbenen Anleger seien sehr
wohl davon ausgegangen, dass die A._______AG und der Beschwerdeführer nicht gratis arbeiteten, sondern
Provisionen bezögen. Es sei ihnen aber egal gewesen, wer die E._______Ltd (BVI) beherrschte und
wie hoch die Provisionen waren. Die Anleger hätten nicht davon ausgehen können, ihr Investment
gehe «vollumfänglich» an die D._______AG (DE). Mangels anderer Angaben im Vertrag mit
der E._______Ltd (BVI) hätten die Anleger vielmehr davon ausgehen müssen, dass das Kapital
an die E._______Ltd (BVI) gehe. Das gemäss Beschwerdeführer aus diesen Gründen fehlende
respektive geringe Verschulden sei auch bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen.
Die Publikation der Verfügung nach Art. 34 FINMAG auf der Internetseite der FNMA müsse ausser
Betracht fallen, da sie schwer in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte
des Betroffenen eingreife. Deshalb sei die Sanktion generell unverhältnismässig, soweit überhaupt
eine (vom Beschwerdeführer bestrittene) Verletzung bestehen sollte. Eventualiter sei die Dauer der
Internetpublikation der Unterlassungsanweisung auf der Internetseite der FINMA auf das Minimum zu reduzieren.
Die Vorinstanz stuft das öffentliche Interesse, Anleger vor einem allfälligen erneuten
unerlaubten Tätigwerden des Beschwerdeführers zu warnen, als gewichtig ein. Der Beschwerdeführer
sei eine der zentralen Figuren beim gruppenweisen, bewilligungslosen Verkauf der Effekten gewesen. Er
habe dazu undurchsichtige Strukturen mit im Ausland domizilierten Gesellschaften geschaffen. Den Investoren
sei nicht offengelegt worden, dass er und C._______ die E._______Ltd (BVI) kontrollierten. Es sei höchst
zweifelhaft, ob die Anleger in Kenntnis der ihnen verschwiegenen Höhe der Provisionen überhaupt
investiert hätten. Auch sei den Anlegern jeweils ein Börsengang in Aussicht gestellt worden,
zu dem es nie kam. Eine Schädigung der Anleger sei damit zumindest in Kauf genommen worden. Die
Massnahme ist daher aus Sicht der Vorinstanz verhältnismässig.
6.2 In
Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA bei Vorliegen einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten veröffentlichen.
Die hier strittige Publikation von rechtskräftig verfügten Unterlassungsanweisungen gegenüber
Personen, die ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben, ist der
häufigste Anwendungsfall dieser Bestimmung (Urteil des BVGer B-5793/2018 vom 7. Juli 2020 E. 6.3
und 6.4; Zulauf/Wyss et al., a.a.O., S. 234). Die Publikation
bezweckt als verwaltungsrechtliche Sanktion eine abschreckende und generalpräventive Wirkung (Urteil
des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1). Zulässig ist sie nur bei schweren Verletzungen
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Art. 34 Abs. 1 FINMAG), nicht aber bei punktuellen, untergeordneten
Verstössen (Urteile des BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli
2014 E. 6.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei unerlaubter Vornahme einer bewilligungspflichtigen
Tätigkeit regelmässig bereits von der Sache her eine gewisse Schwere der Verletzung gegeben,
die eine Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung zum Schutz des Publikums grundsätzlich
rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019
E. 6.1, 2C_30/2011 E. 5.2.2 und 2C_122/2014 E. 6.1). Da die Publikation persönlicher Daten im Zusammenhang
mit verpöntem Verhalten eine gewisse Anprangerungswirkung zeitigt, trifft sie die Betroffenen in
ihren Persönlichkeitsrechten und im wirtschaftlichen Fortkommen empfindlich. Sie ist in der Regel
ein wesentlicher Eingriff in verfassungsmässige Rechte (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18.
Februar 2016 E. 8.1), der auch nach den Grundsätzen des Art. 36 Abs. 2 und 3 BV zu prüfen ist.
Bei der Interessenabwägung ist dabei den Regelungszwecken des Finanzmarktgesetzes - Schutz
der Gläubiger, Anleger und Versicherten und der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte -
Rechnung zu tragen. Wenn massgebliche Interessen des Individual- und Funktionsschutzes die Nachteile
überwiegen, die dem Betroffenen aus der Massnahme resultieren, ist die Publikation rechtmässig
(Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 8.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_929/2010
vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Das Verschulden des Betroffenen fällt (indirekt) insoweit ins Gewicht,
als es sich auf die Prüfung der Eignung und Erforderlichkeit der Massnahme auswirken kann. Die Publikation
kann etwa in Fällen unverhältnismässig sein, in denen der Betroffene in Unkenntnis der
Rechtswidrigkeit und ohne Schädigungsabsicht handelte, da dann typischerweise auch eine geringe
Wiederholungsgefahr besteht. Wo von einer untergeordneten Implikation des Betroffenen auszugehen ist,
wo der Betroffene tätige Reue geleistet oder wo er die Unterlassungsanweisung durch Selbstanzeige
und Kooperation im Verfahren veranlasst hat, kann sich der Verzicht auf die Publikation ebenfalls aufgrund
des Opportunitäts- oder Verhältnismässigkeitsprinzips aufdrängen (vgl. Urteile des
BGer 2C_92/2019 vom E. 6.1; 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E.
5.3; 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteile des BVGer B-5793/2018 vom
7. Juli 2020 E. 6.4; B-5657/2016 E. 8.2; Peter Ch. Hsu/Rashid Bahar/Daniel
Flühmann, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl.
2019, Art. 34 N. 14b).
6.3 Die
angeordnete Massnahme ist nicht zu beanstanden:
Für sie spricht die konstatierte Schwere der Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten (vorne,
E. 5.7) durch die Beteiligung an der gruppenweise ausgeübten unerlaubten Emissionshaustätigkeit.
Hieran wirkte der Beschwerdeführer in führender Weise mit. Namentlich war er mithilfe der im
Fürstentum Liechtenstein domizilierten Treuhänderin und Direktorin der E._______Ltd (BVI) an
der Schaffung der undurchsichtigen Strukturen beteiligt, derer sich die Gruppe im Rahmen des D._______AG-Effektenhandels
bediente. Neben C._______ und G._______ erscheint er als einer der drei massgeblichen Drahtzieher der
unerlaubten Tätigkeit.
Die von spätestens April 2008 bis Mai 2016 währende unerlaubte Tätigkeit ging mit
einer schweren Gefährdung von Anlegerinteressen einher. Der Erfolg des Geschäfts hing von der
Irreführung der Anleger geradezu ab, zumal dem Durchschnittsanleger nicht unterstellt werden kann,
er hätte auch bei vollständiger Offenlegung der massgeblichen Umstände (z.B. der bezogenen
Provisionen der A._______AG, der Ausschüttungen zugunsten der Organe der A._______AG, des Einsatzes
von Briefkastenfirmen mit Strohpersonen und weisungsgebundenen Direktoren, der Gruppenverbindungen oder
der falschen Jahresrechnungen) überhaupt investiert. Es kam auch tatsächlich zu einem erheblichen
Schaden. Schon der von der Gruppe vereinnahmte Anteil am gesamthaft aufgenommenen Kapital zeugt von einer
Schädigung des Vermögens der Anleger: Etwa die Hälfte des durch Vermarktung der D._______AG-Effekten
generierten Kapitals floss als Provision der A._______AG oder in anderer Form ihren beiden Organen zu.
Die Anleger investierten nicht zu Marktpreisen zuzüglich einer gewöhnlichen Provision in die
D._______AG (DE); sie bezahlten einen durch fragwürdige Vermarktungsmittel gestützten fiktiven
(Phantasie-)Preis, der im Durchschnitt ungefähr das Doppelte dessen betrug, was die E._______Ltd
(BVI) zur Übernahme der Effekten anderen Gruppengesellschaften bezahlte. Da die Geschäfte der
E._______Ltd (BVI) zur Erstehung der gehandelten Aktien und der Verkauf dieser Effekten an gutgläubige
Anleger mithilfe der A._______AG in der Regel zeitlich äusserst nahe beieinander lagen (vgl. SA
31201097 ff. mit fünf Diagrammen betr. Zeitpunkt und Anzahl verkaufter und gekaufter Aktien), ist
die Preisdifferenz auch nicht mit einem gestiegenen Aktienkurs oder angeblich erfolgreicher Entwicklung
der D._______AG (DE) zu erklären (vgl. SA 21301012). Die E._______Ltd (BVI) erzielte ihren Gewinn
dadurch, dass die Aktienverkäufe zu einem weitaus höheren Preis erfolgten, als die praktisch
parallel erfolgenden Deckungskäufe. Dieser Gewinn ist damit mutmasslich für sich selbst Abbild
eines Teils des Schadens, der den Anlegern zugefügt wurde. Weil davon auszugehen ist, dass andere
Gruppenakteure, insbesondere G._______ und die F._______AG (DE) (siehe E. 5.1.3.5 f.), durch das unrechtmässige,
gruppenweise Emissionshausgeschäft ähnliche Beträge erwirtschafteten wie der Beschwerdeführer,
C._______ und die A._______AG (vgl. SA 21301009; SA 50802189 und 50802199), dürfte der Schaden der
Anleger noch höher sein. Es ist davon auszugehen, dass die Anleger die Verträge zur Investition
in die D._______AG (DE) nie abgeschlossen bzw. die fraglichen Beträge nie überwiesen hätten,
wenn sie gewusst hätten, dass die BVl-Gesellschaften sich parallel zu deutlich tieferen Preisen
mit Effekten eindeckten.
Inzwischen ist die D._______AG (DE) in Konkurs gesetzt worden, sodass davon auszugehen
ist, dass
die gruppenunabhängigen Anleger insgesamt einen Schaden erlitten, der sich den (mindestens) EUR
66 Mio. (bzw. umgerechnet ca. CHF 84.5 Mio.) jedenfalls annähern dürfte, die sie insgesamt
in die D._______AG (DE) investierten. Damit dürften alle von der A._______AG angeworbenen Anleger
auf ihre Investition nahezu einen Totalschaden erlitten haben, ausgenommen jene, für die die A._______AG
ausnahmsweise, namentlich auf Druck hin, D._______AG-Effekten zurücknahm und an andere Anleger weiterverkaufte.
Wenig plausibel ist, dass der Beschwerdeführer die finanzielle Schieflage der D._______AG (DE) auf
ihm nicht zurechenbare «Managementfehler» zurückgeführt sehen will. Denn der Mangel
an Seriosität auf Seiten der Geschäftsführung der D._______AG (DE) war den Organen der
A._______AG bekannt: Die Überweisung von Geld an G._______ ohne vorgängige Gegenleistung hielten
die Organe der A._______AG selbst für riskant (vgl. SA 30701054) und die Qualität von dessen
Arbeit für wenig verlässlich (vgl. SA 30701055 f.; vgl. auch SA 50301168 und 50301004, 50301116
ff.). Weil die Organe der A._______AG G._______ als Geschäftsführer der D._______AG (DE) stets
bestätigten und an G._______ höchstens Kritik äusserten, wenn sie eigene Interessen tangiert
wähnten, sind die «Managementfehler», die zum Konkurs der D._______AG (DE) führten,
dem Beschwerdeführer und C._______ ohne weiteres zuzurechnen. Zudem ist festzuhalten, dass es dem
Erfolg einer operativen Tätigkeit der D._______AG (DE) zum vornherein nicht dienen kann, wenn diese
zwecks Kapitalaufnahme im grossen Stil Jahr für Jahr Anlegern als wachsendes Jungunternehmen vermarktet
wird, das kurz vor dem Börsengang stehe, während in Wirklichkeit nur ein Bruchstück des
aufgenommenen Kapitals in die D._______AG (DE) fliesst und keinerlei Schritte im Hinblick auf den angeblichen
Börsengang unternommen werden.
Ein die Interessen der Anleger erheblich schädigendes Verhalten ist somit klar gegeben. Das
Gebaren des Beschwerdeführers, der A._______AG und der übrigen Gruppenbeteiligten war zudem
geeignet, das Ansehen des Finanzstandorts Schweiz respektive Zürich zu schädigen:
Generell präsentierte sich die A._______AG als etabliertes und seriöses Finanzunternehmen
und nutzte dabei den Ruf des Finanzplatzes gezielt aus (vgl. SA 50802083: betreffend die Betonung des
Standorts «an der Bahnhofsstrasse» durch die Telefonverkäufer der A._______AG). Die A._______AG
bewarb die Effekten der D._______AG (DE) mit fragwürdigen Marketingmitteln und irreführenden
Aussagen, wobei sie offensichtlich relevante Zusammenhänge wie die Beherrschung der E._______Ltd
(BVI) durch ihre Organe und die umfassenden Kapitalausschüttungen an dieselben verschwieg (dies
bereits bei Geschäften mit Effekten anderer Unternehmen: vgl. G01160390 1 S. 331, vgl. auch G01160390
1 S. 261 f.). Während der Beschwerdeführer und C._______ wirtschaftlich zum Teil eigene Anteile
zu überhöhten Preisen weiterverkauften, gab die A._______AG gegenüber den gutgläubigen
Anlegern vor, sie stünde diesen bei der Investition in die D._______AG (DE) als Partnerin zur Seite
und sei parallel ebenfalls investiert, sitze mithin im selben Boot (vgl. G01160390 1 S. 19, 24 und 31).
Das vom Beschwerdeführer verantwortete Vorgehen der A._______AG schädigte damit nicht nur die
Anleger, sondern begünstigte zudem eine Fehlallokation von Spargeldern hin zu einem ineffizient
und ohne jegliche Wertsteigerungsabsicht geführten Unternehmen. Da die A._______AG mit zwölf
Angestellten während über sechs Jahren um Kapital für die D._______AG (DE) warb, bei über
200 Anlegern erfolgreich war und damit Kapital im höheren zweistelligen Mio.-Bereich aufnahm, trug
das Geschäftsgebaren der Gruppe auch zu einer Gefährdung des für das Funktionieren des
Marktes wesentlichen Vertrauens der Marktakteure zueinander und zur Schädigung des guten Rufs des
Finanzstandorts bei (s. zur Illustration aus dem Artikel der NZZ vom 19. Juli 2019 [S. 23], Aktienmakler
versuchen Privatanleger von spektakulären Produkten zu überzeugen: die Schweiz sei wegen fragwürdiger
Aktivitäten von Telefonverkäufern ein «Eldorado für
unseriöse Aktienmakler, die Private über den Tisch ziehen wollen»). Auch aus diesem
Grund ist die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer als schwer
einzustufen, wodurch die strittige Publikationsanordnung verhältnismässig erscheint.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Er konnte nicht auf die bewilligungslose
Zulässigkeit der ausgeübten Tätigkeit vertrauen. Als die FINMA die A._______AG im März
2010 um Auskunft zu ihrer Geschäftstätigkeit ersuchte, unterschlug die A._______AG in ihrer
Antwort massgebliche Tatsachen, darunter jene, dass ihre Organe die E._______Ltd (BVI) beherrschten.
Indem sie diese bloss als ausländische Beteiligungsinhaberin beschrieb, für die man Aktien
der D._______AG (DE) an Anleger vermittle, suggerierte sie, es handle sich um eine unabhängige Dritte.
Die diversen Geldflüsse von Konten der E._______Ltd (BVI) zugunsten des Beschwerdeführers und
von C._______ blieben unerwähnt. Auch wurde nicht offengelegt, dass die Organe der A._______AG faktisch
zum Teil eigene Aktienbestände an Anleger verkauften. Die A._______AG hätte keinen Grund gehabt,
unvollständig Auskunft zu geben, wenn ihre Organe von der Zulässigkeit der streitgegenständlichen
Tätigkeit überzeugt gewesen wären; auch hätte der Beschwerdeführer dann die
Mühe nicht auf sich nehmen müssen, die genannten relevanten Tatsachen zu verschweigen.
Ob die gehandelten Effekten zum Verkaufszeitpunkt noch werthaltig waren, da die
D._______AG (DE)
operativ tätig war und Angestellte beschäftigte, ist unbeachtlich: Eine bestimmte Werthaltigkeit
der gehandelten Effekten ändert weder etwas daran, dass durch deren Platzierung eine bewilligungspflichtige
Emissionshaustätigkeit ausgeübt und damit aufsichtsrechtliche Pflichten schwer verletzt wurden
(vgl. BGer-Urteil 2C_558/2019 vom 26. Mai 2020 E. 2.5), noch daran, dass dabei Anlegerinteressen erheblich
gefährdet und geschädigt wurden. Dass der Beschwerdeführer angeblich einen Mandatsvertrag
mit einer Bank «eingefädelt» hatte, belegt nicht, dass er sich darum bemüht hätte,
die D._______AG (DE) für die «Kunden» der A._______AG doch noch zur lohnenswerten Investition
zu machen. Vielmehr deuten die Akten darauf hin, dass es bei der Beauftragung der Bank wiederum darum
ging, ein Dokument zu produzieren, mit welchem gegenüber Anlegern der Anschein erweckt werden konnte,
ein erfolgreicher «Exit» aus der Investition sei innert absehbarer Zeit möglich.
Kurz, für die Publikation der die Unterlassungsanweisung betreffenden Dispositiv-Ziffern der
Endverfügung sprechen erhebliche individual- und generalpräventive Zwecke. Die unerlaubte Ausübung
einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ist in der Regel, vorliegend evident, als schwere Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen einzustufen. Der Beschwerdeführer zeichnete hierfür als
Organ der A._______AG massgeblich verantwortlich. Angesichts der Art, des Ausmasses und der Dauer der
rechtswidrigen Tätigkeit besteht ein erhebliches Interesse der anderen Marktteilnehmer, von den
Urhebern der rechtswidrigen Tätigkeit Kenntnis zu haben und vor diesen gegebenenfalls gewarnt zu
sein. Dem Beschwerdeführer ist es dagegen gerade im Lichte des Primats der Selbstverantwortung (Art.
6 BV) zumutbar, dass er die Konsequenzen des freiverantwortlichen Verhaltens nun zu tragen hat und sich
bei Interesse an einer künftigen Aktivität im Finanzbereich nötigenfalls das Vertrauen
anderer Marktteilnehmer erneut erarbeiten muss, ohne dass ihm der Staat mittels Verdeckung früherer
Aktivitäten behilflich sein muss. Folglich überwiegt das Interesse der anderen Marktteilnehmer
jenes der A._______AG und ihrer Organe am Schutz der Persönlichkeit letzterer vor allfälligen
Nachteilen der Kenntnisnahme vom verpönten Verhalten durch die relevante Öffentlichkeit (vgl.
Urteil des BGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.3 und 8.4.2). Dafür spricht zusätzlich,
dass von der Publikation auch ein generalpräventiver Nutzen ausgeht, indem mit ihr den Teilnehmern
des Finanzmarktes bedeutet wird, dass die FINMA um den Schutz des Marktes und der individuellen Marktteilnehmer
besorgt ist und über die Einhaltung des Rechts wacht.
Auch an der Publikationsdauer von fünf Jahren ist nichts auszusetzen. Sie erweist sich als mit
Blick auf die gesetzlichen Zwecke geeignet, erforderlich und zumutbar, da einerseits angesichts der dargelegten
Umstände anzunehmen ist, dass ein konkreter Schutz- und Informationsbedarf der anderen Marktteilnehmer
mehrere Jahre lang andauert, und anderseits die angeordnete Massnahme nicht unnötig schwer wiegt;
insbesondere wird dem Beschwerdeführer ein erneutes berufliches Tätigwerden im Finanzbereich
nicht untersagt, solange er dabei die für alle verbindlichen gesetzlichen Vorgaben einhält.
Die Publikation der Dispositiv-Ziffern 11 und 12 der angefochtenen Endverfügung ab Rechtskraft
ist damit verhältnismässig, sodass die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist.
7.
Der Beschwerdeführer rügt, die Höhe und Verteilung der Verfahrenskosten sei nicht
gerechtfertigt. Es sei das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip verletzt worden. Die Kosten widerspiegelten
nicht den objektiv erforderlichen Zeitaufwand und die Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige
Person. Auch müsse bei einem Wechsel des Sachbearbeiters bei der FINMA der Beschwerdeführer
für damit einhergehende Doppelspurigkeiten nicht aufkommen. Die Kosten liessen sich mit Blick auf
den Aufwand der FINMA nicht rechtfertigen, da diese kaum eigene Ermittlungen geführt, sondern sich
auf Akten der Staatsanwaltschaft verlassen habe. Er beanstandet ferner, dass nur ein Anteil von CHF 10'000.-
auf C._______ entfalle, während ihm und der A._______AG ein ungleich höherer Anteil der Verfahrenskosten
auferlegt werde. Es ergebe sich aus der Verfügung nicht, dass der Beitrag des Beschwerdeführers
grösser gewesen wäre als jener von C._______.
Die Leistungsübersicht der Vorinstanz weist Leistungen für einen Betrag von CHF 45'138.-
aus, woraus die Vorinstanz Verfahrenskosten im Umfang von CHF 45'000.- festhielt. Hiervon wurden infolge
der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege CHF 10'000.- abgezogen, die auf C._______ angefallen
wären. Die verbleibenden Verfahrenskosten von CHF 35'000.- auferlegte die Vorinstanz der A._______AG
und dem Beschwerdeführer solidarisch (angefochtene Verfügung Rz. 73 f.). In ihrer Vernehmlassung
begründete die Vorinstanz diesen Betrag mit dem komplexen Sachverhalt, dem Umfang der Akten der
mit drei bereits im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertretenen Parteien geführten Schriftenwechsels.
Die Höhe der Verfahrenskosten entspreche dem Verursacherprinzip. Da das Verfahren der FINMA sich
zunächst gegen die A._______AG gerichtet habe, habe diese höhere Kosten verursacht als die
beiden anderen Verfügungsadressaten.
Die Akten sind angesichts der darin eingeschlossenen Akten eines grösseren wirtschaftsstrafrechtlichen
Verfahrens in der Tat umfassend; dass diese grösstenteils dem Strafverfahren entsprangen, ändert
nichts daran, dass sich die FINMA damit gründlich auseinanderzusetzen hatte, zumal die Verfahrensmaterie
und die zu klärenden Sachverhalts- und Rechtsfragen sich nur beschränkt überschnitten.
Die Verfahrenskosten werden auch insoweit dem Kostendeckungs- und Verursacherprinzip durchaus gerecht,
als es undurchsichtige Strukturen zu erkennen und zu erfassen galt. Der Beschwerdeführer trug als
Gruppenbeteiligter wesentlich zur Schaffung jener undurchsichtigen und internationalen Strukturen bei,
derentwegen sich die Arbeit der FINMA unausweichlich als anspruchsvoll erwies.
Dass weniger als ein Drittel der Verfahrenskosten (CHF 10'000.-) für C._______ ausgeschieden
und umgekehrt dem Beschwerdeführer und der A._______AG ein höherer Anteil (CHF 35'000.-) solidarisch
auferlegt wurde, wird von der Vorinstanz damit begründet, dass die Untersuchung sich zunächst
primär gegen die A._______AG gerichtet habe. Dieser sei daher auch der grössere Teil des Aufwands
zuzuordnen. An dieser Begründung der Verteilung der Verfahrenskosten ist nichts auszusetzen.
8.
Im
Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich sowie das
in Bezug auf die Strafsache erstinstanzlich zuständige Bezirksgericht nach dem Stand des Verfahrens
erkundigt und um Zustellung von Dokumenten, insbesondere des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, gebeten.
Ob das Urteil antragsgemäss herausgegeben wird, ist nach Eröffnung des Urteils in einem separaten
Verfahren zu entscheiden. Der Beschwerdeführer erhält damit vorab Gelegenheit, sich in Kenntnis
des vorliegenden Urteils zur beantragten Herausgabe desselben zu äussern.
9.
Insgesamt
erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, sodass sie abzuweisen ist.
10.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend, weshalb ihm die Verfahrenskosten
für den Endentscheid in Höhe von CHF 5000.- aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
11.
Ausgangsgemäss ist dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), sodass der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers
abzuweisen ist.
Versand: 14. Februar 2022