A.
A.a Die
Zielgesellschaft ist eine nach israelischem Recht inkorporierte Gesellschaft (weitere Angaben zur Zielgesellschaft).
Die ausgegebenen Namenaktien berechtigen je zu einer Stimme. Die Aktien der Zielgesellschaft sind an
der SIX Swiss Exchange hauptkotiert (Valorensymbol: [...]).
A.b Mit
Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 stellte die Erstinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin
und vier andere Gruppenmitglieder durch Handeln in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 33 der Verordnung
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 3. Dezember 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen
und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA, FinfraV-FINMA,
SR 958.111) spätestens am 11. Mai 2017 eine Angebotspflicht i.S.v. Art. 135 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
(Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) ausgelöst haben. Als Folge davon wurden sie
zur Unterbreitung eines öffentlichen Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft
verpflichtet (Dispositiv Ziff. 1) und ihnen wurde dafür eine Frist von zwei Monaten gewährt
(Dispositiv Ziff. 2). Der Mindestpreis pro Aktie wurde auf Fr. 8.70 festgelegt (Dispositiv Ziff. 1).
Ferner wurde der Gruppe verboten, bis zur Erfüllung der Angebotspflicht weitere Aktien sowie Erwerbs-
oder Veräusserungsrechte der Zielgesellschaft zu erwerben; einer allfälligen Beschwerde wurde
die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv Ziff. 3). Diese Verfügung wurde nicht angefochten,
womit der entsprechende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.
A.c Mit
Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 bewilligte die Erstinstanz das Gesuch um Fristverlängerung
zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft
antragsgemäss um drei Monate bis zum 30. Juni 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Zudem wurde der angebotspflichtigen
Gruppe die Auflage erteilt, die Erstinstanz alle zwei Wochen über die Fortschritte betreffend die
Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Dispositiv Ziff. 2).
A.d Auf
Gesuch hin verlängerte die Erstinstanz mit Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 die Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft
nochmals um zwei Monate bis zum 31. August 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Dies unter Erteilung der Auflage,
die Erstinstanz wöchentlich über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die
Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Dispositiv Ziff. 2).
A.e Mit
Gesuch vom 17. August 2018 stellten die Beschwerdegegner vor der Erstinstanz den Antrag, das Stimmrecht
der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen bis zur Erfüllung der Angebotspflicht
zu suspendieren. Weiter beantragten sie, der Zielgesellschaft sei es unter Strafandrohung zu verbieten,
die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zur Ausübung von Stimmrechten
und damit zusammenhängenden Rechten zuzulassen sowie allfällige weitere Gesuche der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen betreffend Gewährung einer neuerlichen Fristerstreckung
für das Pflichtangebot seien abzuweisen, eventualiter lediglich bis längstens 30. September
2018 und ausdrücklich letztmalig gutzuheissen.
Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
bei der Erstinstanz, die ihnen angesetzte Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre
der Zielgesellschaft sei um weitere drei Monate bis zum 30. November 2018 zu verlängern.
Mit weiteren Schreiben an die Erstinstanz zwischen dem 21. und 24. August 2018
nahmen die Verfahrensbeteiligten
zu den jeweils anderen Gesuchen Stellung.
A.f Die
der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen angesetzte Frist bis 31. August
2018 zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft verstrich unbenutzt.
A.g Mit
Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 wies die Erstinstanz die Gesuche der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 20. August 2018 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte fest,
dass das Pflichtangebot nicht fristgerecht unterbreitet worden sei (Dispositiv Ziff. 2). Sodann verfügte
die Erstinstanz die Suspendierung aller Stimmrechte und der damit zusammenhängenden Rechte der Angebotspflichtigen
aus den Aktien der Zielgesellschaft mit sofortiger Wirkung bis zur Publikation eines von der Erstinstanz
genehmigten Pflichtangebots (Dispositiv Ziff. 3), wobei einer allfälligen Beschwerde gegen diese
Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen wurde (Dispositiv Ziff. 4). Alle übrigen Anträge
wies die Erstinstanz ab (Dispositiv Ziff. 5). Des Weiteren kündigte die Erstinstanz an, dass sie
nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung Anzeige an das Eidgenössische Finanzdepartement
EFD zur Eröffnung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG erstatten werde (Dispositiv
Ziff. 6). Ebenfalls verpflichtete die Erstinstanz die Zielgesellschaft zur Veröffentlichung des
Dispositivs der Verfügung bis spätestens am 3. September 2018 (Dispositiv Ziff. 7) und hielt
fest, dass die Verfügung im Anschluss an die Veröffentlichung durch die Zielgesellschaft auf
der Webseite der Erstinstanz publiziert werde (Dispositiv Ziff. 8). Schliesslich erhob die Erstinstanz
für den Erlass der Verfügung eine Gebühr von Fr. 40'000.- (Dispositiv
Ziff. 9).
A.h Gegen
die Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. September 2018 erhob die Beschwerdeführerin am
7. September 2018 Beschwerde bei der Vorinstanz. Sie stellte die Anträge, (1) die Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 der Erstinstanz sei aufzuheben, (2) die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots
sei bis zum 30. November 2018 zu erstrecken, eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die
Fristerstreckung mit der Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die Erstinstanz zurückzuweisen,
(3) die Beschwerdegegner seien unter Solidarhaftung zu verpflichten, die Prozesskosten zu tragen und
die Beschwerdeführerin zu entschädigen sowie (4) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei
wiederherzustellen und zwar superprovisorisch, d.h. vor Anhörung der Gegenpartei, eventualiter nach
Anhörung der Gegenpartei.
A.i Mit
Verfügung vom 23. November 2018 wies die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin gegen die
Verfügung 672/04 der Erstinstanz am 7. September 2018 erhobene Beschwerde und die Beschwerde
der vier anderen Angebotspflichtigen ab, soweit darauf einzutreten war bzw. diese nicht als erledigt
abgeschrieben wurden (Dispositiv Ziff. 1), unter solidarischer Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 30'000.-
(Dispositiv Ziff. 2). Weiter wurden die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
verpflichtet, den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung nach Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung
von Fr. 10'000.- auszurichten (Dispositiv Ziff. 3).
B.
Gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2018 erhob die Beschwerdeführerin am 3. Dezember
2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei die angefochtene
Verfügung der FINMA vom 23. November 2018 und es sei die Verfügung 672/04 der UEK vom 1. September
2018 (Dispositivziffern 1 - 3 und 9) aufzuheben;
2. Die Frist zur Unterbreitung
eines Pflichtangebots sei der Beschwerdeführerin bis zum 30. November 2018 zu erstrecken, eventualiter
sei festzustellen, dass die Verweigerung der Fristerstreckung durch die Vorinstanz und die erste Instanz
unzulässig war, und es sei für den Fall, dass die UEK zu einer Fristerstreckung über den
30. November 2018 hinaus nicht zuständig ist, die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots
der Beschwerdeführerin bis zum 31. Januar 2019 zu erstrecken;
eventualiter sei die Sache zur Entscheidung
über die Fristerstreckung mit der Anweisung, diese
wie beantragt zu gewähren, an die UEK, eventualiter an die FINMA zurückzuweisen;
3. Die Beschwerdegegner
seien unter Solidarhaftung zu verpflichten, die Prozesskosten zu tragen und A._______ für ihre Kosten,
einschliesslich Anwaltskosten im Zusammenhang mit diesem Verfahren (zzgl. MWSt., wo anwendbar) zu entschädigen;
4. Dieser Beschwerde sei
mit Bezug auf die Suspendierung der Stimmrechte von A._______ aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventualiter
sei die Stimmrechtssuspendierung bis zur Entscheidung in diesem Verfahren vorsorglich aufzuheben, und
zwar superprovisorisch, d.h. vor Anhörung der Gegenparteien, eventualiter nach Anhörung der
Gegenparteien."
In sachverhaltlicher Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, die Beschwerdegegner kontrollierten
die Zielgesellschaft aufgrund der Stimmrechtssuspendierung der Beschwerdeführerin und der vier anderen
Angebotspflichtigen. Seit der Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. September 2018 tue selbige
nichts mehr für die Vollstreckung der Angebotspflicht. Seit diesem Zeitpunkt sei der Kurs der Zielgesellschaft
zusammengebrochen. Die Behörden hätten mit der Ablehnung einer weiteren Fristerstreckung und
der Stimmrechtssuspendierung faktisch keine Vollstreckungsmittel mehr zur Verfügung und die Vollstreckung
der Angebotspflicht an die Beschwerdegegner delegiert.
Weiter hält die Beschwerdeführerin fest, sie habe ein Term Sheet vom 26. November
2018 mit einem möglichen Finanzierungspartner der Vorinstanz am 20. November 2018 bereits als
nicht unterschriebener Entwurf eingereicht. Schon aus diesem Entwurf habe sich aufgrund der Exklusivitätsperiode
von 45 Tagen ergeben, dass das Pflichtangebot bzw. der Abschluss finaler Verträge für das Pflichtangebot
spätestens im Januar 2019 erfolgen würde. Die Transaktion sei sehr komplex, was den Zeitbedarf
erkläre. Die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz schon am 20. November 2018 darauf hingewiesen,
dass die Unterzeichnung des Term Sheet in den nächsten Tagen zu erwarten sei. Trotz dieser klaren
Tatsachen habe die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 behauptet, dass
sich aus der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 20. November 2018 nicht ergebe, bis wann das
Angebot erfolge und es sei nach wie vor sehr unsicher, ob dies überhaupt je der Fall sein würde.
Ausserdem, so die Beschwerdeführerin weiter, habe die Erstinstanz die von ihr geforderten Berichte
über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots
jeweils wortlos entgegengenommen. In einem lapidaren Satz habe sie in der Verfügung 672/04 vom 1.
September 2018 dann festgehalten, dass diese Berichte nicht genügten bzw. keinen Fortschritt zeigten.
Hätten die Berichte nicht ausgereicht oder keinen Fortschritt gezeigt, hätte die Erstinstanz
nach Ansicht der Beschwerdeführerin viel früher reagieren und ihr dies anzeigen müssen.
Weil keine solche Anzeige erfolgt sei, habe die Beschwerdeführerin vom Ausreichen ihrer Bemühungen
ausgehen dürfen. Daher sei auch die Feststellung der Vorinstanz betreffend der ihrer Ansicht nach
fehlenden Bemühungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sicherstellung der Finanzierung
des Pflichtangebots falsch. Die Beschwerdeführerin habe immer konsequent auf das Pflichtangebot
hingearbeitet.
Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die Vorinstanz habe die Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung
verletzt, da ohne weitere Begründung eine Befragung von ihr abgelehnt worden sei. Zudem fehle in
der angefochtenen Verfügung eine Erwägung darüber, wonach die Beschwerdeführerin
über keine eigenen Mittel für die Finanzierung des Angebots verfüge und sie die nötigen
Mittel nicht einfach so beschaffen könne.
Zur Nichterstreckung der Frist hält die Beschwerdeführerin
fest, die Vor-instanz habe sich in der angefochtenen Verfügung mit dem Zweck der Fristverlängerung
eines Pflichtangebots gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA überhaupt nicht auseinandergesetzt,
sondern nur Ausführungen zu Fristen im Verwaltungsrecht im Allgemeinen gemacht. Der Zweck der Fristverlängerung
eines Pflichtangebots bestehe darin, das Angebot zu fördern und die Unsicherheit im Markt möglichst
gering zu halten. Eine Erstreckung der Frist schaffe klare Verhältnisse.
Zur Stimmrechtssuspendierung gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst.
a FinfraG hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, eine Angebotspflicht verändere
den status quo. Die Aktionäre besässen nicht mehr bloss ihre Aktien, sondern auch das Recht,
ihre Aktien gemäss einem festgesetzten Preis zu veräussern. Das könne das Verhalten der
Aktionäre gegenüber der Zielgesellschaft verändern, weil die Preisgarantie zu einem geringeren
Interesse am Wohlergehen der Zielgesellschaft führe. Ausserdem komme Art. 135 Abs. 5 Bst. a
FinfraG nicht der von der Erstinstanz unterstellte Zweck zu, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben,
damit diese ein Angebot unterbreiten würden.
Weiter macht die Beschwerdeführerin die fehlende Zuständigkeit der Schweizer Behörden
zur Suspendierung von Stimmrechten bzw. die Unanwendbarkeit von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG geltend.
Sie ist ausserdem der Ansicht, Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG sei eine unzureichende Rechtsgrundlage.
Die Anwendung der besagten Norm führe zu einem Widerspruch mit israelischem Recht. Es fehle an Anhaltspunkten,
dass die Angebotspflicht nicht erfüllt werde, weshalb die Stimmrechtssuspendierung nicht verhältnismässig
sei.
Ferner macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (durch die Erstinstanz)
geltend. Die Vorinstanz habe zwar - wie sie in der angefochtenen Verfügung auch selber festgehalten
habe - volle Kognition. Doch habe die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum auf eine Rechtsprüfung
beschränkt, in dem sie sich damit zufrieden gab, wenn die Erstinstanz ihren eigenen Ermessensspielraum
eingehalten habe. Damit habe die Vorinstanz ihre Kognition unzulässigerweise auf eine Willkürprüfung
eingeschränkt und entsprechend eine Gehörsverweigerung begangen, welche nicht habe geheilt
werden können, nachdem sich die Vorinstanz nicht mit den Vorwürfen der Gehörsverletzung
im Einzelnen auseinandergesetzt habe.
C.
Mit
Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht unter anderem den Antrag
der Beschwerdeführerin auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzeitig
lud das Bundesverwaltungsgericht die anderen Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zum Prozessantrag
der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Aufhebung
der Suspendierung ihrer Stimmrechte ein.
D.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 übermittelte die Erstinstanz dem Bundesverwaltungsgericht
die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018. Darin wird auf zwei an die Erstinstanz gerichtete Gesuche
der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 30. November 2018 sowie auf
ein weiteres Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018 nicht eingetreten (Dispositiv
Ziff. 1) und alle drei Gesuche zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen
(Dispositiv Ziff. 2). Die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 ist unangefochten in Rechtskraft
erwachsen.
In diesen neuen Gesuchen der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen an
die Erstinstanz vom 30. November 2018 wurde eine Fristverlängerung bis zum 31. Januar 2019
für die Unterbreitung des Pflichtangebots beantragt. Gleichzeitig reichten die Beschwerdeführerin
und die vier anderen Angebotspflichtigen der Erstinstanz das am 26. November 2018 unterzeichnete
Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungspartner ein. Die Beschwerdeführerin hielt in diesem
Zusammenhang fest, dass aufgrund einer im Term Sheet festgehaltenen Exklusivitätsperiode der Vertrag
mit dem Finanzierungspartner bis zum 10. Januar 2019 abgeschlossen werde. Es sei denkbar, dass dann die
Umsetzung in ein Pflichtangebot noch einige Tage dauern werde. Daher sei eine Fristerstreckung für
die Unterbreitung des Pflichtangebots bis Ende Januar 2019 gerechtfertigt.
Mit dem ebenfalls von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht überwiesenen Gesuch vom
5. Dezember 2018 hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung beantragt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht den prozessualen
Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen
Aufhebung der Suspendierung ihrer Stimmrechte ab. Gleichzeitig leitete das Bundesverwaltungsgericht den
Schriftenwechsel zur Beschwerde in der Hauptsache ein.
F.
Da
mit den zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht übermittelten Gesuchen eine Fristverlängerung
bis 31. Januar 2019 verlangt wurde (vgl. E. D), sah sich das Bundesverwaltungsgericht am 17. Januar 2019
zu einem Schreiben an die Erstinstanz mit Kopie an die übrigen Verfahrensbeteiligten veranlasst.
Darin wird der guten Ordnung halber angeführt, dass soweit in den beiden von der Erstinstanz an
das Bundesverwaltungsgericht überwiesenen Gesuchen vom 30. November 2018 der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen eine über den 30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung
verlangt würde, ein Bezug zum vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand fehle,
weshalb das Bundesverwaltungsgericht darüber materiell nicht entscheiden dürfte. Das sachverhaltliche
Novum des unterzeichneten Term Sheet vom 26. November 2018 (vgl. E. D) deute ebenfalls darauf hin,
dass die beiden Gesuche vom 30. November 2018 um Fristverlängerung den vor dem Bundesverwaltungsgericht
hängigen Streitgegenstand (die Nichtgewährung der Fristverlängerung bis 30. November 2018)
nicht tangierten. Hingegen sei das von der Erstinstanz ebenfalls an das Bundesverwaltungsgericht überwiesene
Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018, soweit darin die Aufhebung der Suspendierung
der Stimmrechte beantragt werde, vom Streitgegenstand der mit Beschwerde vom 3. Dezember 2018 an
das Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Verfügung gedeckt.
G.
Mit
Stellungnahme vom 17. Januar 2019 beantragt die Erstinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Fristerstreckung
hält sie im Wesentlichen dafür, dass seit der Verpflichtung zur Unterbreitung eines Pflichtangebots
an die Aktionäre der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 FinfraG über elfeinhalb
Monate vergangen seien. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen verfolgten
eine Hinhaltetaktik. Der Schutz dieses Verhaltens würde die Angebotspflicht im Sinne von Art. 135
FinfraG wirkungslos machen.
Zur Stimmrechtssuspendierung hält die Erstinstanz fest,
es lägen mehr als nur hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG vor,
dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen der Angebotspflicht nicht nachkommen
würden. Ein Pflichtangebot sei nicht in Sicht. Die Angebotsvorbereitungen der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen seien nicht ausreichend. Sie hätten lediglich ein Term
Sheet mit einem möglichen Finanzierungspartner unterzeichnet. Die Suspendierung der Stimmrechte
verhindere, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen die Kontrolle über
die Zielgesellschaft ausüben könnten, ohne ein Pflichtangebot zu unterbreiten.
Im Zusammenhang mit der Kostenauferlegung von Fr. 40'000.-
in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 (Dispositiv Ziff. 9) hält die Erstinstanz fest,
die Beschwerdeführerin fechte diese gemäss Antrag 1 der Beschwerde an, ohne in der Begründung
Ausführungen dazu zu machen. Die Erstinstanz erläutert, dass die auferlegten Gebühren
von Fr. 40'000.- in der Verfügung 672/04 aufgrund des Schwierigkeitsgrades und
des Umfangs höher seien als in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018, 672/03 vom 27.
Juni 2018 und 672/05 vom 18. Dezember 2018, wo jeweils eine Gebühr von Fr. 20'000.-
erhoben worden sei. Dass für die deutlich längere und komplexere Verfügung 672/01 vom
26. Januar 2018 nicht mehr als Fr. 50'000.- Gebühren erhoben worden seien - obwohl
dies gerechtfertigt gewesen wäre - habe mit der in Art. 118 der Finanzmarktinfrastrukturverordnung
vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) festgelegten Obergrenze zu tun.
H.
Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde. Sie
hält fest, die Beschwerdeführerin bringe grösstenteils keine Argumente vor, welche nicht
bereits sorgfältig und hinreichend in der angefochtenen Verfügung beurteilt worden seien.
Die Vorinstanz stellt sich ferner auf den Standpunkt, durch den Verzicht auf
eine Einvernahme der
Beschwerdeführerin zur Frage der Fortschritte bei der Suche nach einem Finanzierungspartner habe
sie nicht die Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung verletzt. Die Beschwerdeführerin habe sich im
Verfahren vor der Erstinstanz und vor der Vorinstanz mehrfach und umfassend zu den Finanzierungsbemühungen
geäussert. Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass der vorgebrachte Stand der Finanzierungsbemühungen
keinen wichtigen Grund für eine weitere Fristerstreckung darstelle und nicht, dass die beschwerdeführerischen
Vorbringen nicht zutreffen würden.
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihre Kognition auf eine Willkürprüfung
beschränkt habe, treffe nicht zu. Die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung (Rz.
37 ff.) detailliert mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Die Vorinstanz
sei zum Schluss gekommen, dass die Nichtgewährung der Fristerstreckung und die Stimmrechtssuspendierung
rechtmässig seien.
I.
Innert zweimal erstreckter Frist beantragen die Beschwerdegegner mit Beschwerdeantwort
vom 18. Februar
2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung
der Beschwerde. In Bezug auf die Fristerstreckung hinsichtlich des Pflichtangebots halten sie fest, dass
keinerlei Grund bestanden habe bzw. bestehe, den Angebotspflichtigen eine weitere Fristverlängerung
gestützt auf Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA zu gewähren. Mit Blick auf die Stimmrechtssuspendierung
machen sie geltend, dass das Interesse am Schutz der Minderheitsaktionäre das Interesse der Angebotspflichtigen
am Erhalt der Stimmrechte klar überwiege. Die Gefahr, dass die Minderheitsaktionäre von den
Kontrollaktionären ausgebeutet werden könnten, sei erst gebannt, wenn die Angebotspflichtigen
ein gesetzmässiges Angebot vollzogen hätten. Nachdem es die Angebotspflichtigen nun während
über einem Jahr seit der autoritativen Anordnung der Angebotspflicht unterlassen hätten, ihrer
Pflicht nachzukommen, lasse es sich unter keinem Titel mehr rechtfertigen, den Minderheitsaktionären
den Schutz zu versagen, auf welchen sie von Gesetzes wegen Anspruch hätten.
J.
Innert
der angesetzten Frist liess sich die Zielgesellschaft nicht vernehmen.
K.
Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/oder
Parteieingaben mit Verfügung vom 21. Februar 2019 abgeschlossen.
L.
Mit Eingabe vom 28. März 2019 (recte: 28. Februar 2019) wies die Vor-instanz darauf hin, dass
aus der von der Erstinstanz eingereichten Zeiterfassungstabelle ein Aufwand für die Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 von insgesamt 227.5 Arbeitsstunden hervorgehe. Bei den in der angefochtenen
Verfügung vom 23. November 2018 aufgeführten 204 Arbeitsstunden für die genannte Verfügung
der Erstinstanz handle es sich um ein Redaktionsversehen.
M.
Mit der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 hält die Beschwerdeführerin an den
in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass die ursprünglich
beantragte Fristerstreckung bis 30. November 2018 auf ein heute bereits abgelaufenes Datum gegangen sei.
Sie habe mit Gesuch vom 30. November 2018 zusätzlich eine weitere Fristerstreckung bis 31. Januar
2019 beantragt. Während das Bundesverwaltungsgericht sich mit der Erstinstanz habe austauschen wollen,
habe die Erstinstanz den Austausch in Verletzung ihrer Pflichten nicht vorgenommen, sondern habe in der
Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 rechtswidrigerweise ihre Zuständigkeit verneint und
auferlegte der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-. Es sei der Beschwerdeführerin
nicht zuzumuten, bei einer Behörde, die offensichtlich nicht in der Lage sei, selbst die einfachsten
Verfahrenshandlungen korrekt vorzunehmen und die regelmässig horrende Verfahrenskosten den Beteiligten
belaste, jeden Entscheid anzufechten. Die Beschwerdeführerin habe nach wie vor ein Interesse daran,
dass festgestellt werde, dass die Fristerstreckung unzulässigerweise verweigert worden sei. Dieser
Aspekt werde namentlich in einem allfälligen Bussenverfahren gemäss Art. 152 FinfraG bedeutsam,
denn eine Verletzung der Angebotspflicht könne nicht vorliegen, solange Fristerstreckungen zu gewähren
seien.
Der im Term Sheet vom 26. November 2018 genannte
Finanzierungspartner habe im Januar 2019 eine Due
Diligence bei der Zielgesellschaft durchführen können. Der Finanzierungspartner verlange, dass
die Zielgesellschaft mit Sicherheit zu 100 % übernommen werde. Aus diesem Grund könne die Übernahme
nicht als klassisches Übernahmeangebot durchgeführt werden, sondern nur als sogenannter cash-out
reverse merger. Das Resultat des cash-out reverse merger sei der unmittelbare Erwerb der Aktien der Angebotsempfänger
gegen Barzahlung von Fr. 8.70 pro Aktie.
Am 12. Februar 2019 habe eine Sitzung unter Beteiligung
der Erstinstanz, der Beschwerdeführerin,
des im Term Sheet genannten Finanzierungspartners, einer
anderen Angebotspflichtigen, der Beschwerdegegner
und der Zielgesellschaft stattgefunden. Neben der Klärung weiterer Fragen sei das Ziel der Sitzung
gewesen, von der Erstinstanz einen Hinweis zu erhalten, ob der angestrebte cash-out reverse merger durchgeführt
werden könne. Die Erstinstanz habe diesbezüglich anlässlich der Sitzung keinerlei Hinweise
gegeben, weshalb die Beschwerdeführerin zur Klärung der Frage, ob ein cash-out reverse merger
durchgeführt werden könne, ein Gesuch an die Erstinstanz vorbereite. Die vorgesehene Transaktion
könne und werde entsprechend dem vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten provisorischen Zeitplan
durchgeführt, sobald ein positiver Entscheid der Erstinstanz vorliege. Gemäss dem provisorischen
Zeitplan sei das Ende der Transaktion auf Ende Juni 2019 vorgesehen.
Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf eine angeblich chinafeindliche Grundstimmung
und ein Investitionsschutzabkommen zwischen der Schweiz und China, wonach enteignungsähnliche Massnahmen
nicht zulässig seien.
N.
Mit Eingabe vom 13. März 2019 reicht die Beschwerdeführerin das in der Replik angekündigte,
der Erstinstanz vorgelegte Gesuch betreffend die Durchführbarkeit der geplanten Transaktion (cash-out
reverse merger) ein.
O.
Mit Eingabe vom 19. März 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine von der Zielgesellschaft
publizierte Medienmitteilung ein, wonach eine Dividende von USD 1.- pro Aktie der Zielgesellschaft
bezahlt werde. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin entspreche dies einer Dividende
von deutlich mehr als 15 % bezogen auf den Aktienkurs (Kurs von Fr. 6.44 vor Ankündigung der Dividende).
Die Beschwerdeführerin sieht darin den Beweis, dass eine bedeutende Gefahr von Dividendenzahlungen
und entsprechender Entreicherung der Zielgesellschaft bestehe. Eine Dividende von über 15 % sei
aussergewöhnlich hoch für die Zielgesellschaft. Aus einer von der Beschwerdeführerin eingereichten,
selber erstellten Tabelle ist zudem ersichtlich, dass das Total der Dividendenzahlungen knapp über
dem Jahresgewinn des Vorjahrs liegt.
P.
Mit Eingabe vom 22. März 2019 nimmt die Zielgesellschaft zur Replik der Beschwerdeführerin
Stellung. Die Zielgesellschaft möchte darin zwei gemäss ihrer Auffassung in der Replik enthaltene
falsche Aussagen berichtigen. Zum einen sei der Vorwurf einer unterlassenen Marktinformation tatbestandswidrig
und zum anderen entbehre der Vorwurf, dass der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft im Vorfeld der Generalversammlung
der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 eingeschüchtert worden sei, jeglicher Grundlage.
Q.
Mit Eingaben vom 22. März 2019 und 28. März 2019 verzichtet die Erstinstanz darauf, sich
zur unaufgeforderten Replik bzw. zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. März 2019 zu äussern.
R.
Die Vorinstanz liess sich zur Replik und den nachfolgenden
Eingaben der Beschwerdeführerin vom
13. und 19. März 2019 nicht vernehmen.
S.
Mit Eingabe vom 29. März 2019 nimmt die Zielgesellschaft zur beschlossenen Dividendenzahlung
Stellung. Sie ist unter anderem der Ansicht, der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft sei gemäss
anwendbarem israelischen Recht und den Statuten dazu ermächtigt, aufgrund von nicht mehr als sechs
Monaten zurückliegenden Finanzabschlüssen nach gesetzlich vorgeschriebener Berechnung Erträge
als Dividenden auszuschütten. Vorausgesetzt sei, dass keine ernsthaften Bedenken bestünden,
dass die Gesellschaft ihre gegenwärtigen und voraussichtlichen Verbindlichkeiten nicht erfüllen
könne. Die Beschwerdeführerin moniere mit Blick auf die Dividendenzahlung von USD 1.-
pro Aktie konkret auch weder ein Handeln entgegen dem Gesellschaftsinteresse noch eine Rechtsverletzung.
Von einer Gefahr oder einem Nachteil für die Zielgesellschaft könne nicht die Rede sein. Das
Total der Dividendenausschüttung entspreche ungefähr dem Reingewinn des Jahres 2018.
T.
Mit Duplik vom 8. April 2019 halten die Beschwerdegegner
an den in der Beschwerdeantwort gestellten
Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Im Wesentlichen führen sie aus, es seien keine ernsthaften
Bemühungen, geschweige denn wesentliche Fortschritte im Hinblick auf die Unterbreitung des Pflichtangebots
zu erkennen.
U.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner, der Vorinstanz,
der Erstinstanz und der Zielgesellschaft wird - soweit notwendig - in den Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das
Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in
welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E.1).
1.2 Entscheide
der FINMA in Übernahmesachen können nach Massgabe des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 141 Abs. 1 FinfraG).
Die Beschwerde ist innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einzureichen (Art. 141
Abs. 2 Satz 1 FinfraG). Auf Verfahren in Übernahmesachen vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die
gesetzlichen Bestimmungen über den Stillstand der Fristen nicht anwendbar (Art. 141 Abs. 3
FinfraG).
1.3 Gemäss
Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene
Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2018 stellt eine solche Verfügung dar. Das Bundesverwaltungsgericht
ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 und 33 Bst. f VGG). Ein
Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.4 Die
Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt
und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie
ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Anforderungen an Form, Inhalt und Frist der Beschwerde
sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art. 141 Abs. 2 Satz 1 FinfraG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG).
1.5 Auf
die Beschwerde ist daher unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägung grundsätzlich
einzutreten.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt
bildet vorliegend einzig der Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2018. Als Folge des Devolutiveffekts
hat der Entscheid der Vorinstanz die angefochtene Verfügung der Erstinstanz vom 1. September 2018
ersetzt. Die Verfügung der Erstinstanz ist inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der
Entscheid der Vorinstanz mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren,
die Dispositiv-Ziff. 1 - 3 und 9 des erstinstanzlichen Entscheids vom 1. September 2018 seien aufzuheben,
ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 136 II 359 E. 1.2; 134 II 142 E. 1.4;
Hansjörg Seiler, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2016, Art. 54 N 17).
2.2 Das
Verfahren bezüglich der Feststellung der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin und der vier
anderen Angebotspflichtigen ist rechtskräftig abgeschlossen (vgl. E. A.b). Die angefochtene Verfügung
hat nur noch die folgenden zwei verselbständigt behandelten Hauptfragen zum Gegenstand: die Fristverlängerung
zur Unterbreitung des Pflichtangebots sowie die Suspendierung der Stimmrechte. Soweit die Beschwerdeführerin
vor dem Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2018
verlangt, sind somit ebenfalls insbesondere die beiden genannten Streitgegenstände betroffen. Zwischen
diesen beiden Streitgegenständen, der Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots
und der Stimmrechtssuspendierung, besteht inhaltlich ein Zusammenhang (vgl. E. 6.2.3). Trotzdem rechtfertigt
es sich, die beiden Streitgegenstände vorerst aus formellrechtlicher Sicht getrennt zu behandeln.
An dieser Stelle ist vorab auf die Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots näher
einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualantrag unter Vorbehalt der Unzuständigkeit
der Erstinstanz eine über den 30. November 2018 hinausgehende Verlängerung der Frist zur
Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt bzw. die Rückweisung mit der Anweisung
beantragt, eine entsprechende Fristerstreckung zu gewähren, ist Folgendes festzuhalten.
Streitgegenstand in einem Rechtsmittelverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht kann nur sein, was
bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens
war, oder allenfalls hätte sein sollen, und
was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens
kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich
jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2).
Mit Gesuchen vom 20. August 2018
beantragten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
vor der Erstinstanz
eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre
der Zielgesellschaft
bis zum 30. November 2018. Mit Verfügung 672/04 vom 1. September 2018
entschied die Erstinstanz
unter anderem, die Gesuche um Fristverlängerung bis 30. November 2018
abzuweisen. Dagegen erhoben
die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen Beschwerde
bei der Vorinstanz. Die
Beschwerdeführerin beantragte unter anderem die Aufhebung der erstinstanzlichen
Verfügung sowie dass die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018 zu
erstrecken sei, eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Fristerstreckung mit der Anweisung,
diese wie beantragt zu gewähren, an die Erstinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wies die
Beschwerden gegen die erstinstanzliche Verfügung 672/04 mit der beim Bundesverwaltungsgericht angefochtenen
Verfügung vom 23. November 2018 ab, soweit auf die Beschwerden einzutreten war bzw. diese nicht
als erledigt abgeschrieben wurden.
Der Streitgegenstand bezüglich der Fristverlängerung gründet, nachdem die Angebotspflicht
bereits rechtskräftig entschieden ist, nicht auf einer Zwischenverfügung wie für Fristverlängerungen
üblich, sondern auf einem entsprechenden selbständigen Hauptentscheid und betrifft den Zeitraum
bis 30. November 2018. Soweit die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht im Eventualantrag
eine Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt,
ist ihr Begehren nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstands.
Das hatten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zunächst auch erkannt,
hatten sie doch das unterzeichnete Term Sheet vom 26. November 2018 zusammen mit den Gesuchen um
Verlängerung der Frist bis 31. Januar 2019 am 30. November 2018 richtigerweise bei der Erstinstanz
eingereicht. Ob die Erstinstanz zu Recht oder zu Unrecht nicht auf die Gesuche der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 30. November 2018 eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht
nicht zu prüfen, nachdem die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen den
diesbezüglichen Entscheid vom 18. Dezember 2018 unangefochten liessen (vgl. E. D).
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde,
soweit die Beschwerdeführerin eine über den 30.
November 2018 hinausgehende Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis
31. Januar 2019 verlangt, nicht einzutreten. Auf den Vorbehalt der Unzuständigkeit der Erstinstanz
und die beantragte Rückweisung im Sinne der Eventualanträge in Ziff. 2 der Rechtsbegehren in
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (vgl. E. B) muss mangels Relevanz nicht mehr näher
eingegangen werden.
Gleichermassen ist auf das am 19.
Dezember 2018 von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht
überwiesene Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. November 2018, worin eine über den 30.
November 2018 hinausgehende Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 beantragt wird, nicht einzutreten.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. November 2018 betrifft zwar auch die Angebotspflicht,
der Zeitraum der beantragten Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis
31. Januar 2019 ist aber - wie soeben ausgeführt - nicht Gegenstand der angefochtenen
Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstandes.
3.
Das 4. Kapitel "Öffentliche Kaufangebote" des 3. Titels "Marktverhalten"
des FinfraG umfasst die Art. 125 bis 141 FinfraG. Gemäss Art. 126 Abs. 3 FinfraG überprüft
die Erstinstanz die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen)
im Einzelfall. Die Erstinstanz trifft die zum Vollzug der Bestimmungen des 4. Kapitels und seiner
Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen
und reglementarischen Vorschriften; sie kann die Verfügung veröffentlichen (Art. 138 Abs. 1
FinfraG). Aufgrund von Art. 126 Abs. 3 und 138 Abs. 1 FinfraG entscheidet die Erstinstanz nicht
nur über die Rechtmässigkeit von öffentlichen Angeboten, sondern auch über die Frage,
ob eine Angebotspflicht besteht oder ob eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt wird (vgl.
Beat M. Barthold/Martina Isler, in:
Sethe/Favre/Hess/Kramer/Schott (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, Art.
126 N 13 [nachfolgend zitiert als SK FinfraG-Autor]; SK
FinfraG-Nikitine/Schultess, Art. 138 N 5).
Gemäss Art. 135 FinfraG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere
der Gesellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere
erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33 Prozent
der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Das Pflichtangebot
muss innerhalb von zwei Monaten nach Überschreiten des Grenzwertes unterbreitet werden (Art. 39
Abs. 1 FinfraV-FINMA). Die Erstinstanz kann aus wichtigen Gründen eine Fristverlängerung gewähren
(Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA).
Der Zweck der Angebotspflicht und der entsprechenden Frist liegt darin, dass
die Aktionäre der
Zielgesellschaft ihre Aktien spätestens nach Ablauf der Angebotsfrist verkaufen können. Die
Angebotspflicht und die entsprechende Frist zielen damit primär auf den Schutz der Minderheitsaktionäre
der Zielgesellschaft vor einem für sie möglicherweise nachteiligen Kontrollwechsel ab. Bei
ihrem Entscheid über eine Fristverlängerung muss die Erstinstanz die Interessen der Aktionäre
der Zielgesellschaft an einem Verkauf ihrer Aktien gegen die Gründe abwägen, die für eine
Fristerstreckung vorgebracht werden. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass eine nicht gesicherte
Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung darstelle. Eine Partei, die beim Erwerb von
Aktien den für ein Pflichtangebot massgebenden Grenzwert überschreite, müsse wissen, dass
sie die Finanzierung für den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. Urs
Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, 2009, S. 514 f.; Karl
Hofstetter/Evelyn Schilter-Heuberger, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 32 BEHG N 4 f. und
N 105).
Die Erstinstanz kann unter anderem die Suspendierung
der Stimmrechte und der damit zusammenhängenden
Rechte bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht verfügen, wenn
hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt
(Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Wer vorsätzlich einer rechtskräftig festgestellten Pflicht
zur Unterbreitung eines Pflichtangebots keine Folge leistet, wird mit Busse bis zu Fr. 10 Mio. bestraft
(Art. 152 FinfraG).
4.
Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen begründeten die Gesuche
vom 20. August 2018 um eine dritte Fristverlängerung im Wesentlichen mit der Heterogenität
ihrer Gruppe, den internationalen Verhältnissen, ihren Bemühungen bzw. Fortschritten bei der
Suche nach einem Finanzierungpartner sowie mit dem festgesetzten Angebotspreis pro Aktie der Zielgesellschaft,
womit den Minderheitsaktionären keine weiteren Nachteile drohen würden.
Die Begründung für eine dritte Verlängerung der Angebotsfrist in den Gesuchen vom
20. August 2018 deckt sich mit den von der Erstinstanz in den Verfügungen 672/02 vom 21. März
2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018 angeführten wichtigen Gründen gemäss Art. 39 Abs. 2
FinfraV-FINMA, welche nach Ansicht der Erstinstanz die Gewährung einer Fristverlängerung rechtfertigten.
In den besagten Verfügungen brachte die Erstinstanz jedoch keinen Hinweis an, dass es sich bei den
gewährten Fristverlängerungen um eine letztmalige Erstreckung der Angebotsfrist handeln könnte
oder dass gleichgelagerte Begründungen zukünftig nicht mehr berücksichtigt würden.
Auch in Bezug auf die Stimmrechtssuspendierung behielt sich die Erstinstanz eine solche einzig in der
Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 vor, falls bis zum Ablauf der verlängerten Frist kein
Pflichtangebot unterbreitet werde. In der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 fehlte jedoch
ein Hinweis darauf, dass eine Stimmrechtssuspendierung unmittelbar bevorstehen könnte. Es fehlten
damit konkrete Anhaltspunkte, dass die Angebotsfrist gemäss Erstinstanz kein weiteres Mal zu erstrecken
sei bzw. in welchem Zeitpunkt genau, die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
mit einer Stimmrechtssuspendierung zu rechnen haben. Dies gilt umso mehr, als die Erstinstanz auch im
Verfahrensverlauf, insbesondere im Zusammenhang mit den regelmässig verlangten Berichten über
die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots, keine Andeutungen
machte, dass eine weitere Fristverlängerung ausgeschlossen sein könnte bzw. eine Stimmrechtssuspendierung
in Erwägung gezogen würde.
Die Erstinstanz begründete den Richtungswechsel bzw. die Nichtgewährung der Fristverlängerung
und das Aussprechen der Stimmrechtssuspendierung in der Verfügung 672/04 insbesondere damit, dass
die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots nach
Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher würden, je mehr Zeit seit der Feststellung der Angebotspflicht
vergangen sei und je länger die angebotspflichtige Gruppe benötige, um das Pflichtangebot zu
unterbreiten. Die Begründung der Erstinstanz ist nachvollziehbar und der Richtungswechsel, sprich
die Nichtverlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots, ist mangels Vorliegen wichtiger
Gründe nicht grundsätzlich zu beanstanden (vgl. E. 5.3).
Den negativen Entscheid über die Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen
vom 20. August 2018 um Verlängerung der Angebotsfrist bis Ende November 2018 hatte die Erstinstanz
am 1. September 2018 gefällt, das heisst am Tag nach Ablauf der vormals bis Ende August 2018 verlängerten
Frist. Man könnte sich fragen, ob es angemessener gewesen wäre, wenn die Erstinstanz anlässlich
der von ihr bewilligten zweiten Fristverlängerung in Aussicht gestellt hätte, dass infolge
zunehmenden Zeitablaufs nicht mit einer weiteren Fristverlängerung und nach unbenütztem Fristablauf
allenfalls mit einer Stimmrechtssuspendierung zu rechnen sei, oder wenn sie eine kurze über den
31. August 2018 hinausgehende Fristerstreckung mit entsprechender Androhung der Letztmaligkeit und des
möglicherweise bevorstehenden Stimmrechtsentzugs gewährt hätte. Die Frage kann aber offen
bleiben. Denn aus einer heutigen, retrospektiven Sicht steht fest, dass ein derartig differenzierteres
Vorgehen der Erstinstanz mit einer allenfalls um wenige Wochen verlängerten Frist nichts am heute
feststehenden Ablauf der Angebotsfrist und der heute bestehenden Stimmrechtssuspendierung geändert
hätte, nachdem die angebotspflichtige Gruppe ihre Angebotspflicht trotz anderslautender Beteuerungen
bzw. weiterer Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots weder bis
zum 30. November 2018 noch bis zum 31. Januar 2019 erfüllt hat und das Pflichtangebot auch
heute noch ausstehend ist.
5.
Die Beschwerdeführerin verlangt im Hauptbegehren die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids
in Verbindung mit der Erstreckung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November
2018.
Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit der angeblichen Nicht-Berücksichtigung des
Zwecks der Fristverlängerung eines Pflichtangebots gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA in der
angefochtenen Verfügung. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin solle ein Pflichtangebot durch
die Anwendung der Fristverlängerung gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA dahingehend gefördert
werden, als dass die Angebotspflichtigen bei einer Fristerstreckung motiviert blieben, ein Pflichtangebot
so rasch wie möglich zu unterbreiten, um die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art.
152 FinfraG abzuwenden. Ausserdem werde durch die Anwendung der Fristverlängerung gemäss Art. 39
Abs. 2 FinfraV-FINMA die Unsicherheit im Markt gering gehalten, weil die Minderheitsaktionäre, solange
die Frist für die Unterbreitung des Pflichtangebots laufe, ihren Anspruch nicht zivilrechtlich vollstrecken
könnten und der Markt durch die Erstinstanz weiterhin informiert werden könne.
Die Beschwerdegegner führen zur Fristerstreckung aus, die Beschwerdeführerin vertrete zu
Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA schlicht die These, der Zweck der Norm liege in der Gewährung einer
Fristverlängerung. Eine solche "Auslegung" sei unsinnig. Dass eine angebliche Unsicherheit
im Markt nur beseitigt werden könne, solange den Angebotspflichtigen Fristverlängerungen gewährt
würden, sei ebenfalls falsch. Der Erstinstanz sei es nicht verwehrt, auch nach dem Versagen einer
weiteren Fristerstreckung zusätzliche Auskünfte zu verlangen. Überdies könnten auch
die Angebotspflichtigen den Markt informieren.
Die Erstinstanz ist der Ansicht,
die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
verfolgten eine Hinhaltetaktik.
Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die Erstinstanz habe der Beschwerdeführerin
und den vier anderen Angebotspflichtigen bereits zwei Fristerstreckungen von insgesamt fünf Monaten
gewährt. Insgesamt würden die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
keine wichtigen Gründe darlegen oder glaubhaft machen, welche eine dritte Erstreckung der Frist
rechtfertigten.
5.1 Gemäss
der Praxis des Bundesgerichts ist ein Interesse grundsätzlich nur schutzwürdig, wenn
es im
Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung
verbundene
strittige Nachteil noch besteht (und insofern im Rahmen eines Urteils behoben werden könnte)
(vgl.
Said Huber/Vera Marantelli-Sonanini, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2016, Art. 48
N 15). Fällt das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse einer Beschwerdeführerin oder eines
Beschwerdeführers im Verlaufe des Verfahrens ganz oder teilweise dahin, ist die Beschwerde insoweit
als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. BGE 136 III 497 E. 2.1; André
MOSER/Michael
BEUSCH/Lorenz
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz. 2.70).
Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses kann ausnahmsweise
verzichtet
werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen
wieder stellen könnten, an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein
hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung
im
Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. Huber/ Marantelli-Sonanini,
a.a.O., Art. 48 N 15).
5.2 Die
Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren vor dem Bundesverwaltungsgericht - wie erwähnt
- eine Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 30. November 2018.
Bis zum 30. November 2018 kam kein Angebot zustande. In Bezug auf die Fristverlängerung bis
30. November 2018 ist kein rechtsgestaltender Entscheid mehr möglich. Infolgedessen besteht im Zeitpunkt
der Eröffnung des vorliegenden Urteils kein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse mehr, den
vorinstanzlichen Entscheid mit Blick auf die Nicht-Gewährung einer Fristverlängerung bis 30.
November 2018 aufzuheben. Die verlangte Erstreckung der Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots
bis 30. November 2018 ist gegenstandslos geworden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz im Übrigen mit dem
Zweck der Fristverlängerung auseinandergesetzt und daraus die richtigen Schlüsse gezogen. Die
Vorinstanz geht mit Blick auf den Zweck der Fristverlängerung (vgl. E. 3) richtigerweise davon aus,
dass die Minderheitsaktionäre innert kurzer Frist die Möglichkeit erhalten müssen, zu
einem angemessenen Mindestpreis aus der Gesellschaft auszusteigen. Darüber hinaus hält die
Vorinstanz zutreffend fest, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit eine dritte Fristerstreckung für
die Minderheitsaktionäre vorteilhaft gewesen wäre. Es wäre weiterhin unsicher geblieben,
ob und wann ein Angebot an die Aktionäre der Zielgesellschaft bei einer dritten Fristerstreckung
tatsächlich unterbreitet worden wäre. Die Minderheitsaktionäre wären weiterhin vor
der Wahl gestanden, ob sie noch weiter auf das Pflichtangebot warten oder anderweitig ihre Anteile verkaufen
sollten. Klare Verhältnisse wären mit einer weiteren Fristerstreckung, so die Vorinstanz weiter,
nicht geschaffen worden. Darüber hinaus hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung korrekt
festgehalten, dass es nicht die Aufgabe der Erstinstanz sei, die Angebotspflichtigen mittels Fristerstreckung
motiviert zu halten, damit diese bei Gewährung einer Fristerstreckung eine Bestrafung nach Art. 152
FinfraG abwenden könnten (vgl. Dispositiv Ziff. 6 der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018;
vorne E. A.g). Sodann wird in der angefochtenen Verfügung zutreffend die Möglichkeit betont,
dass die Erstinstanz gestützt auf Art. 138 FinfraG weiterhin Massnahmen gegenüber den Angebotspflichtigen
treffen könne. Insbesondere ist die Ansicht der Vorinstanz richtig, wonach die Pflicht zur Unterbreitung
eines Angebots auch nach Ablauf der Angebotsfrist besteht, womit die Erstinstanz weiterhin die Kontrolle
über das Übernahmeverfahren hat.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin, soweit sie eine Fristverlängerung
für die Unterbreitung eines Pflichtangebots bis 30. November 2018 beantragt, als gegenstandslos
geworden abzuschreiben.
5.3 Eventualiter
beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass die Verweigerung der Fristerstreckung
bis 30. November 2018 durch die Vorinstanz und die Erstinstanz unzulässig gewesen sei. Gleichzeitig
verbindet die Beschwerdeführerin die verlangte Feststellung mit dem Wort "und" mit der
Forderung nach einer Fristerstreckung bis 31. Januar 2019, wenn auch in Verbindung mit einer allfälligen
Rückweisung.
Die Relativierung der beantragten Feststellung bzw. die Verbindung der beantragten
Feststellung mit
der Forderung nach einer Fristerstreckung für die Angebotspflicht bis 31. Januar 2019 liegt, wie
oben angeführt (vgl. E. 2.2), zumindest soweit die Fristerstreckung bis 31. Januar 2019
betroffen ist, ausserhalb des Streitgegenstands. Insofern hätte man sich sogar fragen können,
ob auf das Feststellungsbegehren, das explizit in Verbindung mit der Fristerstreckung bis 31. Januar
2019 gestellt wurde, überhaupt einzutreten wäre. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen
kann diese Frage vorliegend jedoch offen bleiben.
Was die verlangte "reine" Feststellung betrifft, begründet die Beschwerdeführerin
ihr Interesse daran mit der Abwendung der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152
FinfraG, weil sie ihre Angebotspflicht rechtzeitig, gemäss ihrer ausdrücklichen Aussage in
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 3. Dezember 2018, bis zum 31. Januar 2019 erfüllt
haben werde. Mit anderen Worten verlangt die Beschwerdeführerin die beantragte Feststellung, weil
sie davon ausgeht, die Angebotspflicht bis Ende Januar 2019 erfüllt zu haben. Die Beschwerdeführerin
erläutert darüber hinaus in der Beschwerde vom 3. Dezember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht,
dass sie aus diesem Grund bei der Erstinstanz am 30. November 2018 ein Gesuch um Erstreckung der
Frist bis zum 31. Januar 2019 eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Zusage,
die Angebotspflicht bis Ende Januar 2019 erfüllt zu haben, mit dem unterzeichneten Term Sheet vom
26. November 2018.
Beide von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe, weshalb das Bundesverwaltungsgericht
die Feststellung treffen solle, dass die Verweigerung der Fristerstreckung bis 30. November 2018 durch
die Vorinstanz und die Erstinstanz unzulässig gewesen sei, haben sich unterdessen als nicht zutreffend
bzw. unerfüllt erwiesen. Zum einen haben die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
bis zum 31. Januar 2019 noch immer kein Pflichtangebot unterbreitet. Zum anderen ist die Frist zur Unterbreitung
eines Pflichtangebots mit der Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 der Erstinstanz nicht
über den 30. November 2018 hinaus bis zum 31. Januar 2019 verlängert worden, denn auf die entsprechenden
Gesuche vom 30. November 2018 trat die Erstinstanz mit rechtskräftiger Verfügung 672/05 vom
18. Dezember 2018 nicht ein (vgl. E. D). Daran ändert die Überweisung der beiden Gesuche
an das Bundesverwaltungsgericht nichts. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
mussten sich bei der Entscheidung, die Verfügung 672/05 der Erstinstanz nicht anzufechten, darüber
Rechenschaft ablegen, dass das Bundesverwaltungsgericht über die Zuständigkeit möglicherweise
eine andere Auffassung haben könnte (vgl. E. 2.2).
Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens
nach Art. 152 FinfraG also entgegen ihrer Absicht nicht mit dem Argument abzuwenden, dass seit 31.
August 2018 fortlaufend Fristerstreckungen zu gewähren gewesen wären. Es ist daher mit Blick
auf die verlangte Feststellung bzw. mit Blick auf die Abwendung der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens
nach Art. 152 FinfraG nicht mehr von einem aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin
auszugehen.
Eine materielle Beurteilung drängt sich im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise auf, weil
die Umstände - das Pflichtangebot bis zum 31. Januar 2019 trotz Zusage nicht zu unterbreiten
und den Nichteintretensentscheid der Erstinstanz betreffend das Gesuch um Fristverlängerung bis
zum 31. Januar 2019 nicht anzufechten - sehr spezifisch sind und sich die aufgeworfene Frage kaum
unter den gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen wird.
Selbst wenn ausnahmsweise ein aktuelles Interesse an
der verlangten Feststellung angenommen würde,
so wäre dies für die Beschwerdeführerin aufgrund der in den Rechtsbegehren hergestellten
Verbindung zur Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 vordergründing nur dann von praktischem
Nutzen, wenn gleichzeitig bejaht worden wäre, dass eine Fristgewährung bis 31. Januar
2019 ebenfalls vom ursprünglich angefochtenen Streitgegenstand gedeckt ist und diese Frist inzwischen
nicht ohnehin abgelaufen wäre.
Selbst wenn in Bezug auf das "reine" Feststellungsbegehren ausnahmsweise eine materielle
Beurteilung vorzunehmen wäre, würde das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Frage, ob
bei Erlass der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 "wichtige Gründe" gemäss
Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA vorlagen, die eine dritte Fristverlängerung zur Unterbreitung
des Pflichtangebots bis 30. November 2018 ermöglicht hätten, seine Kognition einschränken
und nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanzen abweichen (vgl.
allgemeine Ausführungen zu unbestimmten Rechtsbegriffen nachfolgend E. 5.2.1). Die Erstinstanz hat
den Angebotspflichtigen die Frist zur Erfüllung der Angebotspflicht über die in Art. 39 Abs. 1
FinfraV-FINMA vorgesehenen zwei Monate hinaus zwei Mal um insgesamt fünf Monate erstreckt. Die Erstinstanz
anerkannte damit in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018 die
von den Angebotspflichtigen geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Finanzierung des Pflichtangebots
(insbesondere aufgrund der Heterogenität der angebotspflichtigen Gruppe und der internationalen
Verhältnisse) als wichtigen Grund an, der eine Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots
rechtfertigte. In der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018, in welcher unter anderem die Frist
zur Unterbreitung des Pflichtangebots nicht über den 31. August 2018 hinaus wie beantragt bis zum
30. November 2018 verlängert wurde, vertritt die Erstinstanz die Ansicht, dass die Voraussetzungen
für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA
umso höher würden, je mehr Zeit seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen sei und
dass sieben Monate grundsätzlich ausreichend seien, um ein Pflichtangebot zu unterbreiten. Die Begründung
der Erstinstanz ist nachvollziehbar und mildert einen möglichen Konflikt zu einer in der Lehre geäusserten
Auffassung ab. Gemäss dieser Lehrmeinung stellt eine nicht gesicherte Finanzierung keinen Grund
für eine Fristerstreckung dar, weil eine Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot
massgebenden Grenzwert überschreite, wissen müsse, dass sie die Finanzierung für den Kauf
aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. E. 3). Für das Bundesverwaltungsgericht ist es gleich wie
für die Vorinstanz nachvollziehbar, dass die Erstinstanz in den anhaltenden Schwierigkeiten bei
der Finanzierung des Pflichtangebots vor dem Hintergrund der zur Erfüllung der Angebotspflicht damals
bereits gewährten rund sieben Monaten (Feststellung der Angebotspflicht in der Verfügung 672/01
vom 26. Januar 2018 bis zu der in der Verfügung 672/03 angesetzten Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots
bis 31. August 2018) keinen wichtigen Grund gesehen hat, der eine Gutheissung der Gesuche vom 20. August
2018 der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen bzw. eine dritte Erstreckung
der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018 gerechtfertigt hätte.
Für das Bundesverwaltungsgericht ist schliesslich auch der weitere Verfahrensverlauf mitausschlaggebend,
welcher unterdessen aufgezeigt hat, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen
trotz anders lautender Beteuerungen bzw. weiterer Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung
des Pflichtangebots bis Ende Januar 2019 ihre Angebotspflicht heute noch immer nicht erfüllt haben.
Soweit die Beschwerdeführerin in der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 die Erfüllung
der Angebotspflicht neu bis Ende Juni 2019 in Aussicht stellt, passt ihre Begründung nicht zum in
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gestellten Rechtsbegehren, mit dem die Feststellung in
Verbindung mit einer Fristerstreckung für das Pflichtangebot bis Ende Januar 2019 beantragt wird.
Eine Erweiterung des Streitgegenstands ist nicht zulässig (vgl. E. 2.2). Ausserdem taugen die neuen
Beweismittel der Beschwerdeführerin nicht in Bezug auf die Frage, ob die Erstinstanz zu Recht eine
Fristverlängerung bis Ende November 2018 verweigerte, nachdem die Angebotspflicht auch am 31. Januar
2019 noch nicht erfüllt und das diesbezügliche Rechtsschutzinteresse weggefallen war. Das Hinausschieben
des Datums der Erfüllung des Pflichtangebots bis Ende Juni 2019 in der unaufgeforderten Replik vom
4. März 2019 vermag daher von vornherein das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin
an der beantragten Feststellung nicht wieder aufleben zu lassen.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Feststellungsbegehren
mangels aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses ebenfalls als gegenstandslos geworden abzuschreiben
soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
6.
Die beantragte Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung
nach Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG begründet
die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit dem Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt, weil
die mit einem Pflichtangebot verbundene Preisgarantie zu einem geringeren Interesse der Minderheitsaktionäre
am Wohlergehen der Gesellschaft führe. Ausserdem komme Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG nicht der
Zweck zu, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, damit diese ein Angebot unterbreiten würden.
Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass die Stimmrechtssuspendierung nicht verhältnismässig
sei, die Schweizer Behörden zur Suspendierung von Stimmrechten nicht zuständig seien, Art. 135
Abs. 5 Bst. a FinfraG eine unzureichende Rechtsrundlage darstelle, ein Widerspruch mit israelischem
Recht entstehe und Anhaltspunkte für die Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht fehlten.
Die Beschwerdegegner betonen, dass
das Absehen von der Stimmrechtssuspendierung auf den Verzicht
der Durchsetzung der Angebotspflicht hinauslaufen
würde.
Die Erstinstanz weist darauf hin,
dass die Stimmrechtssuspendierung nach Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG
eine Doppelfunktion aufweise: Zum
einen sei sie ein Druckmittel, welches eine angebotspflichtige Partei
dazu anhalten solle, das entsprechende
Pflichtangebot zu publizieren. Zum anderen solle sie auch den
Schutz der Minderheitsaktionäre gewährleisten. Mit der Stimmrechtssuspendierung könne
verhindert werden, dass ein Angebotspflichtiger Kontrolle ausübe, obwohl er den anderen Aktionären
das ihnen zustehende Ausstiegsrecht nicht gewähre.
Die Vorinstanz betont, dass die
für eine Stimmrechtssuspendierung notwendigen hinreichenden
Anhaltspunkte für eine Nichteinhaltung der Angebotspflicht vorlägen. Ausserdem sei die Stimmrechtssuspendierung
verhältnismässig.
6.1 Die
Erstinstanz trifft - wie bereits erwähnt (vgl. E. 3) - im Zusammenhang mit öffentlichen
Pflichtangeboten die zum Vollzug notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen
und reglementarischen Vorschriften (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Sie kann unter anderem die Suspendierung
der Stimmrechte und der damit zusammenhängenden Rechte bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung
der Angebotspflicht verfügen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person
ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Die Stimmrechtssuspendierung
ist eine Sanktion, welche bei Missachtung der Angebotspflicht gegen eine oder mehrere angebotspflichtige
Personen bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht gesprochen werden
kann; sie wirkt somit grundsätzlich bis zur Publikation des genehmigten Pflichtangebots (vgl. SK
FinfraG-Barthold-Schilter, Art. 135 N 191; vgl. auch die Zwischenverfügung
vom 9. Januar 2019 im vorliegenden Verfahren E. 4.3 ff.).
Die Angebotspflicht bezweckt, Minderheitsaktionäre vor einem Kontrollwechsel zu schützen,
indem ihnen eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem angemessen Preis geboten wird (vgl. Schenker,
a.a.O., S. 464 f.; Hofstetter/Schilter-Heuberger, a.a.O.,
Art. 32 N 4 ff.; SK FinfraG-Barthold/Schilter, Art. 135 N 6 ff.). Die Minderheitsaktionäre
sollen entscheiden können, ob sie nach Kenntnis eines Kontrollwechsels weiterhin an der Gesellschaft
beteiligt sein oder ihre Aktien verkaufen wollen. Das Pflichtangebot soll ihnen ermöglichen, zu
einem einheitlichen Preis zu verkaufen. Die Massnahme der Stimmrechtssuspendierung dient letztlich demselben
Schutzzweck. Sie soll in erster Linie verhindern, dass ein angebotspflichtiger Aktionär Kontrolle
über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den Aktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot
zu unterbreiten bzw. auf diese Weise - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin -
auch Druck ausüben, das Angebot auch wirklich zu unterbreiten (vgl. Hans
Caspar von der Crone, Angebotspflicht, SZW Sondernummer 1997, S. 44 ff., S. 48; Sonja
Blaas/Jérôme Barraud, Aus der Praxis der Übernahmekommission,
SZW 2008, S. 335 ff.,
S. 344; Schenker, a.a.O., S. 187 f.).
6.2
6.2.1 Aus
dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) folgt, dass
die Staatstätigkeit, mithin auch die Aufsichtstätigkeit (vgl. Urteil des BVGer A-6603/2010
vom 21. April 2011 E. 2.3), nur aufgrund und nach Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen
ausgeübt werden darf, die genügend bestimmt und vorhersehbar sind. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebots
sind die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (vgl. Ulrich
Häfelin/ Georg Müller/Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, N 342 ff.; Pierre
Tschannen/ Ulrich Zimmerli/ Markus
Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19
N 19). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt
unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit
der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs
in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten
Entscheidung ab (vgl. BGE 139 II 243 E. 10; 138 I 6 E. 5.3).
Gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG kann die Erstinstanz - wie bereits erwähnt
- das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte einer Person suspendieren, wenn es
hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt. Die vorzunehmende
Wertung (Vorhandensein von Anhaltspunkten für die Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht) und
die Konsequenz (die Stimmrechtssuspendierung) sind in der generell-abstrakten Norm festgehalten. Für
die Angebotspflichtigen ist dadurch trotz der nicht weiter bestimmten "hinreichenden Anhaltspunkten"
voraussehbar, welche Folgen die Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht haben kann.
Nach dem Gesagten ist Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG
- entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
- hinreichend bestimmt und stellt eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die von der
Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung dar.
6.2.2 Der
Ausdruck "hinreichende Anhaltspunkte" in Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG bezüglich
der Frage, ob eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt, ist ein unbestimmter Rechtsbegriff,
dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen
Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1
und B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1).
In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine
Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen
Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur
der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn
die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung
die verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen
stellen, welche die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen
Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. "technischen
Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen
daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig
und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne
Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an
die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen
Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
Sowohl die Übernahmekommission als auch der Übernahme- und Staatshaftungsausschuss der FINMA
sind Vorinstanzen mit besonderem Sachverstand und Beurteilungsnähe im vorerwähnten Sinne (vgl.
Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5 und B-2091/2014 vom 23. März 2015
E. 4.2).
Bezüglich der Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür
vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt, ist den
Vorinstanzen daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. Urteil des
BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.6).
6.2.3 Es
besteht vorliegend ein enger Konnex zwischen dem unbenutzten Ablauf der Angebotspflicht und der Suspendierung
der Stimmrechte. Wie bereits in den allgemeinen rechtlichen Erwägungen dargestellt, ist die Stimmrechtssuspendierung
eine Massnahme, welche bei Missachtung der Angebotspflicht gesprochen werden kann. Wird die Suspendierung
der Stimmrechte als Folge für die Nichteinhaltung der Frist für die Unterbreitung eines Pflichtangebots
verfügt, soll die Kontrolle der Angebotspflichtigen bis zur Unterbreitung des Angebots unterbunden
werden (vgl. SK-FinfraG-Barthold/Schilter, Art. 135
N 6 ff.). Generell und mit Blick auf die Doktrin darf damit angenommen werden, dass eine mehrmalige Verlängerung
der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. deren unbenützten Ablauf ein Indiz für
hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG abgeben kann, dass eine Person
ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Angebotspflichtige bis zum
Ablauf der Frist keine Belege vorlegt, die effektiv auf
massgebliche Fortschritte
hinsichtlich der Unterbreitung des Pflichtangebots schliessen lassen.
Nach dem Gesagten verhält es sich in Bezug auf die Frage, ob im konkreten
Fall im Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung 672/04 am 1. September 2018 hinreichende
Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht nicht nachkommen,
wie folgt. Die von der Erstinstanz mit der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 angesetzte
Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots ist am 31. August 2018 abgelaufen. Zudem hat sich im
Nachhinein aufgrund der heute noch immer ausstehenden Angebotspflicht die in der Verfügung 672/04
vom 1. September 2018 vertretene Auffassung bestätigt, wonach sich im damaligen Zeitpunkt aus den
von der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen eingereichten Unterlagen nicht
ergäbe, dass eine Unterbreitung des Pflichtangebots realistisch bzw. glaubhaft sei. Es ist daher
nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz den Ablauf der Frist am 31. August 2018 bzw. die Vorkehrungen
der Angebotspflichtigen bis zur Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 als hinreichender Anhaltspunkt
betrachtet hat, wonach die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht
nicht nachkommen. Gleichermassen hat sich auch die Zusage der Beschwerdeführerin in der Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht vom 3. Dezember 2018 als unzutreffend erwiesen, wonach aufgrund des Entwurfs
des Term Sheet bzw. der unterzeichneten Fassung vom 26. November 2018 klar sei, dass das Angebot
respektive der Abschluss finaler Verträge für das Pflichtangebot spätestens im Januar
2019 erfolgen werde.
Zusammenfassend ist in der angefochtenen Verfügung zu Recht vom Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte
im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG ausgegangen worden, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht
nicht nachkommen, unabhängig davon, welches von der Beschwerdeführerin bzw. den anderen Angebotspflichtigen
genannte Datum (30. November 2018 oder 31. Januar 2019) als Referenzpunkt betrachtet wird. Die Erstinstanz
hat also in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 aus dem Fristablauf Ende August 2018 und
den von den Angebotspflichtigen eingereichten Unterlagen richtigerweise geschlossen, dass die Unterbreitung
des Pflichtangebots innert angemessener Frist kaum realistisch bzw. glaubhaft sei. Als Konsequenz bzw.
aufgrund des Konnexes zwischen der Stimmrechtssuspendierung und des unbenutzten Ablaufs der Angebotspflicht
in Verbindung mit den vor der Erstinstanz bisher dargelegten Bemühungen der Angebotspflichtigen,
ihre Angebotspflicht zu erfüllen, ist die durch die Erstinstanz angeordnete Unterbindung der Kontrolle
der Angebotspflichtigen mittels Stimmrechtssuspendierung bis zur Unterbreitung des Pflichtangebots vertretbar.
Aufgrund der noch immer ausstehenden Angebotspflicht wäre es aus heutiger Sicht ausserdem nicht
mit der gesetzlichen Konzeption bzw. den Interessen der Beschwerdegegner vereinbar, die angefochtene
Verfügung bzw. die erstinstanzliche Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 aufzuheben und eine
neue Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots unter Androhung der Letztmaligkeit und der Stimmrechtssuspendierung
anzusetzen (vgl. zum Vorgehen der Erstinstanz E. 4). Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen
in der Replik vom 4. März 2019 die Erfüllung der Angebotspflicht bis Ende Juni 2019 in Aussicht
stellt, ändert sich nichts daran, dass die Erstinstanz in der Verfügung 682/04 vom 1. September
2018 vom Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG ausgehen durfte.
6.3 Die
Beschwerdeführerin stellt sich ausserdem wie bereits erwähnt auf den Standpunkt, dass die mit
einem Pflichtangebot verbundene Preisgarantie zu einem geringeren Interesse der Minderheitsaktionäre
am Wohlergehen der Gesellschaft führe. Der Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt erfordere
daher die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung, weil die Minderheitsaktionäre anderenfalls über
die Zielgesellschaft bestimmen würden.
Dass die Minderheitsaktionäre aufgrund der Preisgarantie ein geringeres Interesse am Wohlergehen
der Zielgesellschaft hätten, stellt eine blosse Behauptung der Beschwerdeführerin dar, welche
sie nicht mit weiteren Anhaltspunkten untermauert. Die Behauptung der Beschwerdeführerin ist auch
sonst nicht nachvollziehbar. Insbesondere bleiben die Minderheitsaktionäre mit der Zielgesellschaft
verbunden, falls sie das Pflichtangebot nicht annehmen, womit ein langfristiges Interesse am Wohlergehen
der Zielgesellschaft einhergeht. Auch falls ein Pflichtangebot ausbliebe, würden sich die Minderheitsaktionäre
vermutlich schaden, sollten sie nicht am Wohlergehen der Zielgesellschaft interessiert sein. Vorliegend
sind die Minderheitsaktionäre, namentlich die Beschwerdegegner, seit der Generalversammlung der
Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 in deren Verwaltungsrat. Die Beschwerdeführerin hat es in
der Hand, nach Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung, die Entscheide
des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft nachzuprüfen und möglicherweise den Verwaltungsrat
persönlich haftbar zu machen.
Die Preisgarantie ermöglicht - wie bereits erwähnt - lediglich den Verkauf
der Aktien zu einem einheitlichen Preis, mithin wird die Ausstiegsmöglichkeit im Rahmen eines Pflichtangebots
konkretisiert. Infolge der Preisgarantie liegt vorliegend jedoch nicht eine Beeinträchtigung der
Zielgesellschaft als Kaufobjekt vor. Es ist nämlich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
nicht erstellt, dass die Beschwerdegegner am Wohlergehen der Zielgesellschaft kein Interesse mehr haben.
Der Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt erfordert daher nicht die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung.
6.4 Die
Beschwerdeführerin rügt ferner, die Schweizer Behörden seien zur Suspendierung von Stimmrechten
nicht zuständig und es entstehe ein Widerspruch zu israelischem Recht.
6.4.1 Nicht
nur die Prüfung eines Pflichtangebots, sondern auch vorgelagerte Rechtsfragen wie beispielsweise
die Klärung oder die Durchsetzung der Angebotspflicht oder die Frage, ob die Voraussetzungen einer
Ausnahmebewilligung erfüllt sind, können den Ausgangspunkt für ein Übernahmeverfahren
vor der Erstinstanz bilden (vgl. SK FinfraG-Barthold/Schilter, Art. 135 N
164, SK FinfraG-Nikitine/Schultess, Art. 138 N 5). Aus den in E. 3 und 5.1
dargestellten rechtlichen Erwägungen ergibt sich darüber hinaus, dass eine Übernahmesache
schon dann vorliegt, wenn die Klärung der Angebotspflicht oder deren Durchsetzung betroffen ist
und nicht erst anlässlich der Prüfung und Genehmigung des Pflichtangebots.
Die Vorinstanz hielt bereits in
der angefochtenen Verfügung zutreffend fest (Rz. 67), dass gemäss
Art. 125 Abs. 1 Bst. b FinfraG
die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen)
unter anderem für öffentliche Pflichtangebote für Beteiligungspapiere von Zielgesellschaften
mit Sitz im Ausland gelten würden, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse
in der Schweiz hauptkotiert seien. Die Hauptkotierung einer Gesellschaft an einer Schweizer Börse,
so die Vorinstanz weiter, führe gemäss Art. 125 Abs. 1 Bst. b FinfraG zu einer Unterstellung
der Gesellschaft und ihrer Investoren unter das Schweizer Übernahmerecht und mitunter zu einer Anwendung
von Art. 135 FinfraG. Für die Unterstellung sei m.a.W. die Teilnahme am Schweizer Kapitalmarkt entscheidend.
Bei der Hauptkotierung der Zielgesellschaft der SIX Swiss Exchange handle es sich um einen kapitalmarktrechtlichen,
sachlich gerechtfertigten Anknüpfungspunkt in der Schweiz.
Im Übrigen erfolgte im vorliegenden Verfahren die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung konkret
im Rahmen der Prüfung der Einhaltung der Vorschriften zur Angebotspflicht. Das Übernahmeverfahren
wurde mit der Anzeige der Beschwerdegegner an die Übernahmekommission vom 10. Juli 2017 (vgl.
Verfügung der Erstinstanz 672/01 vom 26. Januar 2018) oder spätestens mit der Verfügung
672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 (vgl. E. A.b.), mit welcher die Angebotspflicht
festgestellt und die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zur Unterbreitung
eines Pflichtangebots verpflichtet wurden, ins Rollen gebracht. Die Beschwerdeführerin und die vier
anderen Angebotspflichtigen haben die Feststellung der Angebotspflicht der Gruppe und die Verpflichtung
zur Unterbreitung eines Pflichtangebots nicht angefochten. Aus der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung
ergibt sich die Unterstellung unter das schweizerische Übernahmerecht und damit auch die Zuständigkeit
der Schweizer Behörden zur Suspendierung der Stimmrechte.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten,
dass die Schweizer Behörden vorliegend für die Suspendierung
der Stimmrechte zuständig sind.
6.4.2 Die
Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Stimmrechtssuspendierung führe zu einem Widerspruch
mit israelischem Recht. Sie zitiert die folgende Passage aus einem Gutachten:
"In light of the above, and in addition to all reservations detailed, it is also unlikely that
the indirect recognition of a Suspension Decision in this context - a takeover by the minority
shareholders by way of preventing other shareholders from casting votes which are legitimate under Israeli
Law - will be deemed in the interest of "law and justice", and for this reason too
it is not likely to be allowed."
Aus dieser Passage schliesst die
Beschwerdeführerin, ein Suspendierungsentscheid widerspräche
israelischem Ordre Public, weshalb
die erste Voraussetzung für die Nichtanwendung von Art. 135 Abs.
5 Bst. a FinfraG gemäss Art. 125 Abs. 2 Bst. a FinfraG gegeben sei. Darüber hinaus schütze
das israelische Recht Minderheitsaktionäre mit dem Erfordernis von zwei unabhängigen Verwaltungsräten,
womit die zweite Voraussetzung für die Nichtanwendung von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG gemäss
Art. 125 Abs. 2 Bst. b FinfraG gegeben sei.
Art. 125 Abs. 2 FinfraG bestimmt,
dass, falls im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot
gleichzeitig schweizerisches und
ausländisches Recht anwendbar sei, auf die Anwendung der Vorschriften
des schweizerischen Rechts
verzichtet werden könne, soweit (a) die Anwendung des schweizerischen
Rechts zu einem Konflikt mit
dem ausländischen Recht führe und (b) das ausländische Recht
einen Schutz der Anlegerinnen
und Anleger gewährleiste, der demjenigen des schweizerischen Rechts
gleichwertig sei.
Aus der von der Beschwerdeführerin dargelegten Passage kann entgegen ihrer Behauptung nicht
auf einen Konflikt zwischen schweizerischem und israelischem Recht geschlossen werden. Zum einen wird
lediglich von unbestimmten Wahrscheinlichkeiten gesprochen und zum anderen ist unklar, worin der behauptete
Konflikt zwischen der Rechtsordnungen bzw. die behauptete Verletzung des israelischen Ordre Public genau
besteht. Es ist darüber hinaus nicht erstellt, inwiefern die israelische Schutzvorschrift, dass
zwei Verwaltungsräte unabhängig sein müssen, einen gleichwertigen Schutz der Minderheitsaktionäre
im Falle eines ausbleibenden Pflichtangebots gewährleisten soll. Erstens ist eine Kontrolle der
Zielgesellschaft durch die Angebotspflichtigen auch bei Einsitznahme von zwei unabhängigen Mitgliedern
im Verwaltungsrat weiterhin möglich. Zweitens ist zumindest unklar, inwiefern mit der Einsitznahme
von zwei unabhängigen Mitgliedern im Verwaltungsrat der nach schweizerischem Recht bezweckte Druck
auf die Angebotspflichtigen, ein Angebot zu unterbreiten, erreicht würde.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aufgrund von Art. 125 Abs. 2 FinfraG kein Verzicht
auf die Stimmrechtssuspendierung gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG geboten.
6.5 Die
Beschwerdeführerin rügt ferner, die Stimmrechtssuspendierung sei unverhältnismässig.
Sie begründet ihre Ansicht zunächst mit der fehlenden Geeignetheit der Massnahme, weil die
angebotspflichtige Gruppe auf die Zielgesellschaft gar nie habe Einfluss nehmen können bzw. keine
kontrollierende Gruppe sei. In der nach der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 geschlossenen Vereinbarung
vom 29. Juli 2018 (sog. "Group Agreement") zwischen der Beschwerdeführerin und den anderen
vier Angebotspflichtigen werde ausdrücklich festgehalten, dass keine Kontrolle über die Zielgesellschaft
angestrebt werde ("For the avoidance of doubt, the Group does not extend to the control of Z._______
[including that each Party is free to exercise its votes in its own discretion]"). Zudem sei die
Stimmrechtssuspendierung auch ungeeignet, weil die Beschwerdeführerin damit den Beschwerdegegnern
ausgeliefert werde. Die fehlende Vollstreckbarkeit der Stimmrechtssuspendierung in Israel zeige ebenfalls
die fehlende Geeignetheit der Massnahme, gleich wie die Stimmrechtssuspendierung auch als Druckmittel
ungeeignet sei. Die Stimmrechtssuspendierung sei auch nicht erforderlich, weil sie nicht bewirke, dass
das Pflichtangebot schneller unterbreitet werde. Es müsse ausserdem beachtet werden, dass bereits
die Drohung der Stimmrechtssuspendierung Wirkung entfalte und dass auch die Drohung, keine Fristerstreckung
mehr zu gewähren und damit ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten,
als mildere Massnahme zu gelten habe. Die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung sei nicht zumutbar,
weil diese zu einer erheblichen Gefährdung, wenn nicht gar Schädigung, der Beschwerdeführerin,
der Zielgesellschaft und gegebenenfalls der Minderheitsaktionäre, ausser der Beschwerdegegner, führe.
Die Beschwerdegegner vertreten die Ansicht, dass die
Stimmrechtssuspendierung sowohl als Beugemassnahme
als auch als präventive bzw. restitutorische Massnahme verhältnismässig sei.
Die Erstinstanz stellt sich auf
den Standpunkt, die Stimmrechtssuspendierung der Beschwerdeführerin
und der vier anderen Angebotspflichtigen
sei sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht notwendig.
Die Vorinstanz hält fest, dass die von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung
geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen zumutbar
sei.
6.5.1 Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst drei Elemente. Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet
sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Sie muss zudem im Hinblick auf
das im öf-fentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein, hat also zu unter-bleiben, wenn
eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den an-gestrebten Erfolg ausreicht. Sie ist ferner
nur zumutbar, wenn das öffentli-che Interesse an der Massnahme ihre konkreten Folgen für die
privaten Interessen der Betroffenen im Sinne eines vernünftigen Verhältnisses zwi-schen Zweck
und Wirkung rechtfertigt (vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8.2).
6.5.2 Die
Stimmrechtssuspendierung zielt darauf ab - wie bereits
erwähnt -,
dass ein Angebotspflichtiger nicht die Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne
den Minderheitsaktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot unterbreitet zu haben, mithin geht
es um den Schutz der Minderheitsaktionäre bzw. der Kleinanleger. Daneben soll die Stimmrechtssuspendierung
auch Druck auf den Angebotspflichtigen erzeugen, seiner Angebotspflicht nachzukommen (vgl. E. 6.1). Die
Stimmrechtssuspendierung dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses hinsichtlich Funktionsfähigkeit
der Finanzmärkte einerseits bzw. Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger und der Anleger
andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG und Art. 1 Abs. 2 FinfraG).
6.5.3 Die
Stimmrechtssuspendierung ist geeignet, die Ausübung der Kontrolle der Beschwerdeführerin und
der vier anderen Angebotspflichtigen ohne Unterbreitung eines Pflichtangebots zu verhindern. Mit der
Stimmrechtssuspendierung, die bis zur Unterbreitung eines Pflichtangebots angeordnet ist, wird zudem
Druck ausgeübt, ein Pflichtangebot tatsächlich zu unterbreiten. Dass die Kontrolle über
die Zielgesellschaft in der Folge nicht mehr bei der angebotspflichtigen Gruppe, sondern bei anderen
Aktionären liegt, vorliegend bei den Beschwerdegegnern, ist eine Konsequenz aus der nicht fristgerechten
Unterbreitung des Pflichtangebots und vermag die Geeignetheit der Anordnung, die entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin nicht auf den Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt abzielt (vgl. E. 6.3),
nicht zu beeinträchtigen. Eine negative Auswirkung einer als Folge der Stimmrechtssuspendierung
eintretenden Kontrolle der Zielgesellschaft durch die Beschwerdegegner liesse sich allenfalls dann annehmen,
wenn die Beschwerdegegner nach der Kontrollübernahme der Zielgesellschaft an der Generalversammlung
vom 10. Dezember 2018 Dispositionen ergriffen bzw. durchgesetzt hätten, welche den Wert der Zielgesellschaft
massgeblich reduzieren könnten. Konkrete Hinweise auf entsprechende Dispositionen wurden von der
Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht auch im Rahmen der unaufgeforderten Replik vom
4. März 2019 indes nicht nachgewiesen. Die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu hohe Dividendenzahlung
von USD 1.- pro Aktie der Zielgesellschaft ist ebenfalls ohne nachgewiesene weiterreichende handelsrechtliche
Pflichten (z.B. Pflicht zur Reservebildung) keine von den Beschwerdegegnern ergriffene Disposition, welche
den Wert der Zielgesellschaft reduziert bzw. eine Entreicherung der Zielgesellschaft darstellt. Das Total
der Dividendenzahlung entspricht ungefähr dem Jahresgewinn des Vorjahrs und ist unter diesem Blickwinkel
vertretbar.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie hätten als angebotspflichtige Gruppe nie
Kontrolle über die Zielgesellschaft ausgeübt oder angestrebt bzw. sie bilde mit den anderen
vier Angebotspflichtigen keine kontrollierende Gruppe, ist der Einwand nicht zu berücksichtigen.
Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen haben die entsprechende Verfügung
672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 unangefochten in Rechtskraft erwachsen lassen (vgl. E. A.b).
Die Beschwerdeführerin hält auch in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht einleitend
fest, sie habe sich entgegen dem Rat ihres Rechtsvertreters entschieden, der behördlichen Anordnung
zu folgen und die Angebotspflicht zu erfüllen. Ob die Angebotspflichtigen heute noch eine Gruppe
bilden oder Einfluss auf die Zielgesellschaft zu nehmen versuchen, hat keine Bedeutung für die in
Rechtskraft erwachsene Verpflichtung der Unterbreitung eines Pflichtangebots. Die Stimmrechtssuspendierung
wäre also auch dann geeignet, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, wenn die Beschwerdeführerin
und die vier anderen Angebotspflichtigen keinen Einfluss auf die Zielgesellschaft nehmen wollten. Es
geht nicht an, dass, nur weil die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen beispielweise
ein sog. "Group Agreement" getroffen haben, wonach sie auf die Zielgesellschaft keinen Einfluss
nehmen wollen, nochmals der Nachweis erbracht werden müsste, dass die Beschwerdeführerin und
die vier anderen Angebotspflichtigen noch immer eine Gruppe bilden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegen zudem keine Hinweise vor, dass eine Stimmrechtssuspendierung
in Israel nicht umgesetzt würde. Im Gegenteil ist von einer Umsetzung auszugehen. Im Rahmen der
Generalversammlung der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 ist es nämlich infolge der Stimmrechtssuspendierung
zu einem Kontrollwechsel bzw. zu einer Neubesetzung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft gekommen.
Insgesamt ist die Geeignetheit der
Stimmrechtssuspendierung zu bejahen.
6.5.4 Eine
mildere Massnahme, welche die Minderheitsaktionäre vor der Ausübung der Kontrolle durch die
angebotspflichtige Gruppe schützt, ist nicht ersichtlich. Zum einen hat die Erstinstanz in der Verfügung
672/02 vom 21. März 2018 bereits erfolglos angedroht, die Stimmrechte zu suspendieren, falls innert
verlängerter Frist kein Pflichtangebot vorliege. Zum anderen führt die Vorinstanz zutreffend
aus, dass es sich bei der Drohung, ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten,
nicht um eine Massnahme handelt, welche dazu dienen könnte, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen.
Dies gilt umso mehr im vorliegenden Verfahren, nachdem die Beschwerdeführerin und die vier anderen
Angebotspflichtigen mit dem Ziel die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens zu umgehen, die Erfüllung
der Angebotspflicht bis 31. Januar 2019 in Aussicht gestellt haben. Weil bis zum 31. Januar
2019 kein Pflichtangebot unterbreitet wurde, fiele die Drohung, ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152
FinfraG einzuleiten, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin als milderes Mittel im Vergleich
zur Stimmrechtssuspendierung unterdessen ohnehin nicht mehr in Betracht. Ausserdem hat die Vorinstanz
die von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung zurecht auch deswegen als nötig erachtet,
weil seit der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 bis zum Ablauf der Angebotsfrist Ende August
2018 bereits sieben Monate vergangen waren. Der mit der Stimmrechtssuspendierung verfolgte Zweck, dass
ein angebotspflichtiger Aktionär keine Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann,
ohne den Aktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot zu unterbreiten, lässt die Stimmrechtssuspendierung
infolge des Zeitablaufs in Verbindung mit den leeren bzw. unerfüllten Versprechungen der Angebotspflichtigen,
die Angebotspflicht bald zu erfüllen, bereits im Zeitpunkt der Verfügung 672/04 vom 1. September
2018 als erforderlich erscheinen. Diese Auffassung bestätigt sich zudem durch den weiteren Verfahrensverlauf,
bei dem das Pflichtangebot bis zum 31. Januar 2019 noch immer nicht unterbreitet wurde und auch heute
noch ausstehend ist.
Die Erforderlichkeit der Stimmrechtssuspendierung
ist nach dem Gesagten ebenfalls zu bejahen.
6.5.5 Mit
Bezug auf die Zumutbarkeit der Stimmrechtssuspendierung gilt Folgendes: Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG
stellt die Möglichkeit der Anordnung der Stimmrechtssuspendierung zwar unter die Voraussetzung "hinreichender
Anhaltspunkte". Für die Fälle, wo diese zu bejahen sind, hat der Gesetzgeber - laut
dem Wortlaut der Bestimmung - die Prüfung der Zumutbarkeit bereits weitgehend und bejahend
vorweggenommen. Dies bedeutet mit anderen Worten, wenn wie im vorliegenden Fall "hinreichende Anhaltspunkte"
vorliegen, dass die Erstinstanz nicht nur die Stimmrechtssuspendierung anordnen kann, sondern gemäss
der vom Gesetzgeber in Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG vorgenommen Wertung, die Stimmrechtssuspendierung
dem Betroffenen grundsätzlich auch zuzumuten ist.
Im konkreten Fall ist zur Zumutbarkeit
mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die Stimmrechtssuspendierung
einen schwerwiegenden
Eingriff in die Rechte eines Aktionärs darstellt. Die Beschwerdeführerin
und die vier anderen
Angebotspflichtigen zeigen im vorliegenden Verfahren nicht auf, dass die Stimmrechtssuspendierung
zu
einer Verunmöglichung der Finanzierung des Pflichtangebots führen könnte, auf welche
sie
nach eigenen Angaben mangels eigenen Mitteln angewiesen seien. Im Gegenteil haben sie am 26. November
2018 einen Term Sheet unterzeichnet. Sie sind in jenem Zeitpunkt in Kenntnis bzw. trotz der von der Erstinstanz
am 1. September 2018 verfügten Stimmrechtssuspendierung davon ausgegangen, bis Ende Januar
2019 ein Angebot unterbreiten zu können. Entgegen den beschwerdeführerischen Äusserungen
ist nicht davon auszugehen, dass die verfügte Stimmrechtssuspendierung die Vorbereitung oder die
Unterbreitung eines Pflichtangebots verhindert oder massgeblich erschwert. Die Stimmrechtssuspendierung
gilt nur bis zur Erfüllung der Angebotspflicht. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen
Angebotspflichtigen haben es selbst in der Hand, die Angebotsmodalitäten zu wählen und zu steuern,
mithin den Zeitpunkt zu beeinflussen, an dem sie ihre Stimmrechte wieder ausüben können.
Die behauptete Gefährdung bzw. Schädigung infolge Stimmrechtssuspendierung der Beschwerdeführerin,
der Zielgesellschaft und gegebenenfalls der Minderheitsaktionäre, ausser der Beschwerdegegner, belegt
die Beschwerdeführerin nicht. Insbesondere fehlt ein Nachweis für möglicherweise schädigendes
Verhalten der Beschwerdegegner, das zum geltend gemachten Kursverlust der Aktien der Zielgesellschaft
führte. Die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu hohen Dividendenzahlungen setzt sie unzutreffenderweise
mit einer Entreicherung der Zielgesellschaft gleich (vgl. E. 6.5.3). Der geltend gemachte Kursverlust
der Aktien der Zielgesellschaft könnte genauso gut auf die Unsicherheit zurückzuführen
sein, weil bisher kein Pflichtangebot unterbreitet worden ist. Der geltend gemachte Kursverlust der Aktien
der Zielgesellschaft vermag insgesamt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vorliegend keine
Unzumutbarkeit der Stimmrechtssuspendierung zu begründen.
Nach dem Gesagten ist die Stimmrechtssuspendierung
angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen,
welche für die Anordnung einer solchen Massnahme sprechen (vgl. E. 6.5.2), zumutbar, nicht zuletzt
auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs von rund fünfzehn Monaten seit der Feststellung
der Angebotspflicht in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018.
6.5.6 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung verhältnismässig
ist.
6.6 Insgesamt
erweist sich die Beschwerde mit Blick auf die beantragte Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung als unbegründet
und ist insoweit abzuweisen.
Das von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht
überwiesene Gesuch der Beschwerdeführerin
vom 5. Dezember 2018 (vgl. E. D), mit dem die Aufhebung
der Stimmrechtssuspendierung beantragt wird,
ist vom Streitgegenstand der mit Beschwerde vom 3. Dezember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht
angefochtenen Verfügung gedeckt. Dem Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018 kommt
im vorliegenden Beschwerdeverfahren hingegen keine selbständige Tragweite mehr zu. Die Beschwerdeführerin
hat kein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse an einer separaten Behandlung des Gesuchs vom 5.
Dezember 2018, weshalb es als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
7.
Die Beschwerdeführerin bemängelte vor der Vorinstanz, die Erstinstanz habe durch die sehr
limitierte Begründung in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 das rechtliche Gehör
verletzt.
Die Vorinstanz vertritt in der angefochtenen Verfügung die Ansicht, dass die erstinstanzliche
Begründung und Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin knapp erscheine.
Ob die Erstinstanz ihrer Begründungspflicht gerade noch nachgekommen sei oder den Gehörsanspruch
verletzt habe, könne aber offenbleiben. Die Vorinstanz verfüge nämlich bei der Prüfung
der erstinstanzlichen Verfügung über volle Kognition und die Beschwerdeführerin habe sich
im erstinstanzlichen Verfahren umfassend äussern können, weshalb eine allfällige Gehörsverletzung
im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren geheilt werden könne.
Vor dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die
Vorinstanz habe ihre Kognition in der angefochtenen Verfügung eingeschränkt, indem sie sowohl
im Zusammenhang mit der Fristerstreckung als auch mit der Stimmrechtssuspendierung festhalte, die Erstinstanz
sei innerhalb ihres Ermessensspielraums geblieben. Damit habe die Vorinstanz ihre Kognition - entgegen
ihren eigenen Ausführungen - unzulässigerweise auf eine Willkürprüfung eingeschränkt
und entsprechend eine Gehörsverweigerung begangen, welche nicht habe geheilt werden können,
nachdem sich die Vorinstanz nicht mit den Vorwürfen der Gehörsverletzung im Einzelnen auseinandergesetzt
habe.
7.1 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewährleistet der vom Entscheid in ihrer
Rechtsstellung betroffenen Person insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheides zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen
gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. BGE
132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen
Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen,
weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). Nach gefestigter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung muss die Begründung eines Entscheids so abgefasst sein, dass der Betroffene erkennen
kann, warum die Behörde in einem bestimmten Sinn entschieden hat, sodass er den Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht anfechten kann (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 m. H.).
Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt
und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die Beschwerdeinstanz
mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1,
127 V 431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m. H.).
7.2 Aus
der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Formulierung, die Erstinstanz sei innerhalb ihres
Ermessensspielraums geblieben, kann entgegen der Beschwerdeführerin nicht geschlossen werden, die
Vorinstanz habe ihre Kognition auf eine Willkürprüfung beschränkt. Die angefochtene Verfügung
zeigt im Gegenteil sogar, dass sich die Vorinstanz ausführlich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin,
die sich sowohl im erstinstanzlichen als auch im vorinstanzlichen Verfahren umfassend äussern konnte,
auseinandergesetzt hat. Unter Berücksichtigung sämtlicher vorgebrachter Aspekte kam die Vorinstanz
letztendlich zum einen zum Schluss, dass keine wichtigen Gründe für eine weitere Fristerstreckung
vorlagen. Zum anderen vertrat die Vorinstanz die Auffassung, dass hinreichende Anhaltspunkte für
eine Nichteinhaltung der Angebotspflicht vorlägen, womit die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung
rechtmässig gewesen sei. In Bezug auf beide Fragen ist tatsächlich von der Heilung einer allfälligen
Gehörsverletzung durch die Erstinstanz, sprich von der geltend gemachten "limitierten Begründung"
der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018, im vorinstanzlichen Verfahren auszugehen, falls effektiv
im Zusammenhang mit der knappen Begründung der Erstinstanz eine Gehörsverletzung anzunehmen
wäre.
Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung ist, die Vorinstanz habe die erstinstanzliche Verfügung
672/04 vom 1. September 2018 nicht auf deren Unangemessenheit überprüft, ist Folgendes festzuhalten.
Die Vorinstanz hat sich entgegen der Aussage der Beschwerdeführerin nicht auf die Feststellung beschränkt,
die Erstinstanz sei in ihrem Ermessensspielraum geblieben. Sie kommt, nach ausführlicher Prüfung,
sowohl mit Bezug auf die Nichtgewährung der Fristerstreckung als auch mit Bezug auf die Stimmrechtssuspendierung
zum Schluss, dass sich diese Anordnungen als rechtmässig erweisen würden. Die Vorinstanz hat
offenbar keinen Anlass gesehen, die Angemessenheit der erstinstanzlichen Verfügung 672/04 zu bemängeln.
Sowohl der Vorinstanz als auch der Erstinstanz als Fachbehörden ist in Bezug auf die Angemessenheit
der Nichtgewährung der Fristerstreckung (wichtige Gründe, vgl. E. 5.3) und der Stimmrechtssuspendierung
(hinreichende Anhaltspunkte, vgl. E. 6.2.3) ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum zuzuerkennen.
Das Gericht darf nicht einfach sein Gutdünken an die Stelle des Ermessens der fachkundigen Verwaltungsbehörde
setzen, sondern müsste sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche eine abweichende
Beurteilung als naheliegender erscheinen lassen (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2, 123 V 150 E. 2). Vorliegend
sind für das Bundesverwaltungsgericht keine solchen Gegebenheiten ersichtlich und die Beschwerdeführerin
hat abgesehen von den bereits berücksichtigten Aspekten auch keine solchen vorgebracht. Die Nichtgewährung
der Fristerstreckung und die Stimmrechtssuspendierung erscheinen vorliegend sachgerecht und der Vorinstanz
kann mit Blick auf die Überprüfung der Angemessenheit der Verfügung 672/04 vom 1. September
2018 der Erstinstanz keinen Vorwurf gemacht werden.
Nach dem Gesagten liegt keine Gehörsverletzung der Beschwerdeführerin vor.
8.
Die Beschwerdeführerin verlangt in Dispositiv Ziff. 1 der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter anderem auch soweit die Gebühren von Fr. 40'000.-
der erstinstanzlichen Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 bestätigt wurden.
Die Vorinstanz hält fest, dass die Erstinstanz gestützt auf Art. 126 Abs. 5 FinfraG
und Art. 118 Abs. 1 FinfraV zur Festsetzung von Gebühren ermächtigt sei. Der von der Erstinstanz
geltend gemachte Aufwand von 204 Arbeitsstunden bzw. die Gebühr von Fr. 40'000.- zu
einem durchschnittlichen Stundensatz von Fr. 196.- sei sachlich vertretbar und ausreichend substantiiert
dargelegt worden. Es liege keine Verletzung des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips vor.
Nach Einsicht in die Verfügung 672/04 der Erstinstanz und in die entsprechende Zeiterfassungstabelle
sind die Ausführungen der Vorinstanz nachvollziehbar. Eine Verletzung des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips
ist nicht ersichtlich (vgl. René Wiederkehr, Allgemeines
Verwaltungsrecht, Bern 2018, N 450 m.w.H.). Der Hinweis der Vorinstanz in der Eingabe vom 28. Februar
2019, wonach anstatt 204 richtigerweise 227.5 Arbeitsstunden Arbeitsaufwand für die Verfügung
672/04 durch die Erstinstanz veranschlagt worden seien, hat auf diese Beurteilung keinen Einfluss. Insbesondere
hat dieses Redaktionsversehen keinen Einfluss auf das Total der Gebühr von Fr. 40'000.-
und führt zu einer Reduktion des veranschlagten durchschnittlichen Stundensatzes. Die Beschwerdeführerin
hat sich in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit den Ausführungen der Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort auseinandergesetzt und ihren Antrag betreffend die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung, soweit die Erhebung der Gebühren von Fr. 40'000.-
betroffen ist, nicht begründet. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
9.
Von der offerierten Befragung der
Beschwerdeführerin als Zeuge und /
oder
Partei, von einem beantragten Gutachten
zur Frage der Bedeutung des Zeitablaufs bei der Suche nach einer
Finanzierung und von der Befragung der
Beschwerdegegner zur Frage, ob die Zielgesellschaft das Pflichtangebot
fördern wolle, sind hinsichtlich der Fristerstreckung und der Stimmrechtssuspendierung keine entscheidwesentlichen
neuen Erkenntnisse zu erwarten, weshalb darauf zu verzichten ist und auch das Vorgehen der Vorinstanz,
auf eine Parteibefragung zu verzichten, nicht zu beanstanden ist (vgl. statt vieler Urteil des BGer
2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 E. 2.2 m.H.).
10.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten
bzw. sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterliegenden Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse
legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall wird die
Spruchgebühr aufgrund des Streitwertes und unter Berücksichtigung der hohen Komplexität
der Streitsache auf Fr. 20'000.- festgelegt und der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss
wird zu deren Bezahlung verwendet.
Die Beschwerdeführerin hat den obsiegenden Beschwerdegegnern für das Beschwerdeverfahren
eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdegegner haben
keine Kostennote eingereicht. Die Entschädigung ist auf Grund der Akten und nach pflichtgemässem
Ermessen festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Beschwerdegegner haben insbesondere
zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung genommen, eine umfangreiche Beschwerdeantwort
(66 Seiten) und eine Duplik (14 Seiten) eingereicht. Unter Berücksichtigung des Aufwands, des Streitwerts
und den praktisch identischen Eingaben im Parallelverfahren B-6887/2018 erscheint eine Parteientschädigung
von Fr. 17'000.- an die Beschwerdegegner, das heisst pro Beschwerdegegner je Fr. 8'500.-,
als angemessen.
12.
Gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125 - 141 FinfraG)
besteht keine Beschwerdemöglichkeit an das Bundesgericht (Art. 83 Bst. u des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]).